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公司代表诉讼制度，源于英国1864年东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案的判例。该案创设了这样一条规则：如果少数股东指控控制公司的人欺骗了公司，则该少数股东可以以公司的名义提起诉讼。目前，世界上各主要国家都规定了股东代表诉讼制度。我国也在新《公司法》第一百五十二条做出了相关规定，这无疑填补了立法空白，能够更好的保护小股东的利益。股东代表诉讼制度不仅涉及一系列公司法理论问题，还涉及程序法问题，且由于其有不同于一般民事诉讼的特点，与公司理论密不可分，因此各国法律都在公司法予以解决。笔者在本文试着结合我国的具体情况探讨股东代表诉讼制度。
一、股东代表诉讼的涵义及特征
股东代表诉讼又称派生诉讼、代位诉讼，是指公司的合法权益受到他人的侵害，特别是受到有控制权的股东、董事或者其他管理人员的侵害，而公司怠于通过诉讼追究公司机关成员责任时，具备法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。之所以称为代表诉讼，是因为公司的利益受到侵害时，本应由公司自身对侵害人提起诉讼，但由于公司不能提起诉讼，或者不愿提起诉讼，为保护公司的利益，最终实现股东整体（当然包括提起诉讼的股东本人）的利益，就应当允许股东代公司行使诉讼权，诉讼所得利益要归于公司。也即，股东提起诉讼的权利并不是源于其自身，而是源于公司，股东并不是代表自己而是代表公司以执行公司的义务。
理论界对于派生诉讼的概念有着较为统一的认识，但对于派生诉讼提起权的性质争议颇大。有的学者主张债权人代位权说，认为基于股东债权说的观点，股东因股份的持有享有利益分配请求权而成为债权主体。这种学说将派生诉讼提起权归属于自益权。有的学者主张他益权说，认为股东派生诉讼提起权作为股东享有的一项法律上的权利，以公司受到非法和不适行为为条件，以公司大多数股东不积极行使对致害人的追诉权为前提。因此，派生诉讼提起权完全是为了维护公司利益不受损害而提起的诉讼，是一种地道的他益权。笔者认为，股东提起派生诉讼是以公司利益，兼以自己利益为目的而为，其结果往往是公司利益的取得或者公司利益损失的避免，从而使公司股东间接受益。因此，派生诉讼提起权的性质应为共益权。而自益权说或者他益权说都存在一定的局限性，并不可取：自益权说混淆了股东权和债权这两个法律概念；而他益权说仅从表面分析股东提起派生诉讼的直接目的是为了维护公司的利益，忽视了股东提起派生诉讼的根本出发点还是为了保障其个人利益。笔者认为，股东代表诉讼制度作为共益权，主要具有以下几个特征：
第一，股东代表诉讼是基于股东所在公司的法律救济请求权产生的，这种权利不是股东传统意义上的因其出资而享有的股权，而是由公司本身的权利转来的，由股东行使的。因此，我们要注意区别股东代表诉讼与股东直接诉讼的区别。
第二，股东代表诉讼的原告须是公司的股东，一人或多人联合提起诉讼均可，但是并非只要公司的股东就可以提出诉讼，不同的国家对此均有限制，以防某些恶意的股东进行滥诉。
第三，股东只是作为名义上的诉讼方，没有任何权利、资格或权益。也就是说原告股东并不能取得任何权益，法院的判决结果直接归于公司承担。
第四，股东代表诉讼发生在公司怠于行使其合法权利的情况下。也就是说，若公司不通过诉讼手段行使其权利时，则可能发生公司权益遭受损失之情形。只有这种条件下，才可发生股东代表诉讼。
二、股东代表诉讼制度设计的主要内容
股东代表诉讼自诞生以来在保护中小股东权益等方面发挥了重要作用，但随着时间的推移，其弊端也逐渐暴露，在它的发源地英国，通过“华勒斯泰纳诉莫阿案”引出了对股东代表诉讼的限制条件，即：（1）受诉行为必须是涉及对少数股东的欺诈或严重疏忽行为，而股东大会无法有效排除上述行为。（2）起诉人必须证明被诉方控制着公司。（3）诉讼中的公司为名义上的被告。（4）原告股东应以一名代表的身份代表他自己及除被告外的其他股东进行诉讼。（5）法院有权认定原告股东是否有权代表其他股东进行诉讼。（6）原告只有在通知所有股东并经法院同意后，才能撤回或结束诉讼。
尽管有着上述限制，但由于股东代表诉讼制度确有无可取代的性质，所以它还是不断的发展并被世界各国所接受，当今市场经济发达的国家和地区均在公司法中规定了股东代表诉讼制度。
（一）起诉股东的资格。在股东代表诉讼中，为了防止股东滥诉，各国和地区法律一般都对起诉股东的资格从持股期限上进行了限制，有的国家还对股东持股的数量提出了要求。我国新公司法也在持股期间和持股数量上作出了限制，但仅针对股份有限公司的股东，即股份有限公司连续180天以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。
（二）股东代表诉讼的前置程序。股东代表诉讼的前置程序是指股东在提起股东代表诉讼之前，必须首先在公司内部寻求救济。也即，股东代表诉讼的提起以“用尽公司内部救济途径”为前置程序。股东只有在不能通过公司内部获得救济后，才能取得对公司利益的代位权，才具有提起代表诉讼的资格。前置程序的设置能够减少不必要的诉讼，也能够促使公司提起诉讼，避免滥诉。
股东在提起代表诉讼前负有向公司提出正式请求或通知的义务。股东应该首先请求公司的董事会、监事会、股东会采取有效的措施，维护公司的利益。如果公司没有合理的理由却最终拒绝或怠于起诉，股东才可以提起代表诉讼。但是，在有关财产即将被转移、有关权利的行使期间或者诉讼时效即将超过等紧急情况下，股东有权立即提起代表诉讼。提起诉讼后，应将有关诉讼事宜及时通知公司。
（三）诉讼当事人
第一，在股东代表诉讼中，原告主要是用尽内部救济之股东。我国可以提起股东代表诉讼的适格原告包括如下几类：1、有限责任公司的股东，其提起股东代表诉讼没有资格限制；2、股份有限公司的股东有持股时间和持股数量的限制，只有连续180天以上单独或合计持有公司1%以上股份的股东才具有股东代表诉讼的原告资格。
第二，新修订的《公司法》第一百五十二条对股东代表诉讼的被告表述为：“董事、监事、高级管理人员”和“他人”。虽然此处对公司内部人员仅列举了三种，但公司的控股股东、其他股东、实际控制人等亦应解释为属于适格被告的范围，这些人均可包含在“他人”之中。因此，我国股东代表诉讼的适格被告不仅包括公司的内部人员，也包括公司之外的任意第三人，即，凡是对公司实施了不正当行为而对公司负有民事责任的人，在公司怠于对其行使诉权的情形下，都可以成为股东代表诉讼的被告。这种扩大解释更有利于发挥股东代表诉讼制度的作用，切实保护中小股东的利益。
第三，公司在股东代表诉讼中的地位。在英美法的代表诉讼实践中，公司拥有双重地位，一方面，由于股东所主张的是公司的权利，而且一切有利的判决都将归于公司，所以，公司是真正的原告；另一方面，由于公司怠于或拒绝以自己的名义起诉，因而成为名义上的被告。因此，笔者认为，对于公司在股东代表诉讼中的地位不能简单套用现行的当事人制度加以界定。事实上，公司在股东代表诉讼中，其诉讼地位具有立体式的结构，不能绝对地划定其归属。
综上所述，股东代表诉讼制度是经济发达国家和地区公司治理、保护中小股东利益和公司利益的重要保障。一方面这有利于弥补我国当前公司治理结构的不足，为平衡制约董事会权利开辟了一条新渠道，从公司治理结构外部提供了一个及时的监督体制；另一方面这也能较大程度地遏制我国公司控股股东利用控股地位损害公司及中小股东利益的行为。在公司董事会与大股东共谋损害公司及中小股东利益等情况下，为中小股东提供一个充分保护自己的手段，使其通过外部的司法救济，而且是可以获得经济补偿的民事救济，弥补公司遭受的损失，同时也维护了自己的合法权益。■ |
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