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知识产权制度是促进人类经济发展、社会进步、科技创新、文化繁荣的基本法律制度。当前知识经济占主导地位，科学技术突飞猛进，知识（主要是科学技术知识）成为经济发展的根本动力和第一要素，而知识产权制度的重要功能是促进和保护知识的创造与传播。知识产权海关保护又称为知识产权边境保护或者知识产权边境（执法）措施，是指海关在进出口关境的监督管理过程中，通过依法制止侵犯知识产权货物进出关境，对受国家法律和行政法规保护的知识产权而采取的一种行政保护。随着全球经济一体化和贸易自由化进程的加速发展，知识产权海关保护已经成为社会各界备受关注的热点问题。许多国家先后颁布了有关禁止侵权货物进出境的法律法规，并赋予海关在查扣进出境侵权货物方面的权力。我国是1994年9月开始对知识产权实施边境保护的，目前已经基本建立起了以《海关法》为基本法，以《知识产权海关保护条例》（以下简称《保护条例》）和《海关关于知识产权保护的实施办法》（以下简称《实施办法》）为具体执法依据，其他各种法规、规章和规范性文件相配套的较为系统的海关法规体系。但是，由于我国海关知识产权保护的工作起步较晚，缺乏必要的实践积累，相对于建立和发展社会主义市场经济体制的要求，现行的知识产权海关保护法律制度正日益凸现出其缺陷和问题。本文拟从国外有关知识产权海关保护法律规定着手，对我国知识产权海关保护法律制度与国际上的相关规定进行比较，剖析我国知识产权海关保护法律制度存在的问题，引出相关借鉴意义。
一、国外有关知识产权海关保护法律规定
（一）美国“337条款”和“特殊301条款”。美国是最早对知识产权采取边境措施的国家，因而美国有关知识产权边境保护的法律制度最为完善，执行最为坚决，影响范围也最大。美国没有海关知识产权保护的单行法律法规，相关规定体现在《关税法》、《商标法》等法律法规中。
美国海关保护知识产权有两个极具影响力的条款：一是《关税法》337条款；二是《1988年综合贸易竞争法》的“特殊301条款”。根据337条款规定，如果输入美国进口产品可能使美国现有的或将要建立的工业造成损害，则该产品的进口构成不公平行为。美国国际贸易委员会对外国侵权行为可以签发“禁止命令”和“停止命令”，有权对违法者课以民事处罚并在联邦地方法院起诉，要求违法者支付此项处罚。337条款的适用范围非常广泛，大体包括以下行为：进口商品侵害了美国的产品专利、方法专利或设计专利；侵害美国公司的商标权；侵害美国当事人的著作权；外国公司泄露美国公司的商业秘密；盗用美国公司的商品外观；冒充美国公司的产品；虚假广告；伪造产品来源以及灰市进口。“特殊301条款”更是一个重要法宝，它不是针对侵犯知识产权的某一具体行为，而是指向美国知识产权保护不得力的贸易伙伴国。“特殊301条款”授权美国贸易代表署每年对美国主要贸易伙伴国对美国知识产权的保护情况进行调查，从全球战略高度强化和促进美国知识产权在全世界范围内得到充分、有效的保护。迄今为止，美国已根据该条款宣布与23个国家之间有知识产权方面的纠纷。
（二）欧盟第3294/95号规则。早在1986年，欧共体就制定了禁止冒牌商品进入欧共体自由流通之措施，规定在欧共体外国边界，由成员国海关当局对来自第三国进口中的侵犯商标权的冒牌商品采取边境措施和各种制裁措施。1994年为与《TRIPS》协议及其他各项协定保持一致，欧共体颁布了《第3294/95号规则》，并于1999年进行了大幅修改。
欧盟知识产权海关保护主要有以下几个特点：第一，程序简便，责任明确。欧盟海关一旦发现侵权嫌疑货物，即可采取中止放行或者扣留措施，期限一般都规定在10个工作日内。在法定扣留期间内，扣留错误的或者扣留后权利人放弃扣留申请的，海关免责。如对于旅客携带的侵权产品海关一般采取了有限豁免制度，即没有商业价值，且在海关免税范围之内的，明确规定海关不予管理。第二，普遍排斥工业外观设计和专利权的主动保护。对于工业品外观设计和专利权，因其审查制度与商标权等的差异，导致其权利状态不稳定。欧盟各国普遍接受《TRIPS》协议的观点，将其排除在海关主动依职权保护范畴外，完全依靠权利人的申请。第三，权利人的作用十分明显。欧盟海关对侵权货物的判定，很大程度上要借助权利人的力量。法律上明确由权利人向海关提供确切的信息，实践中权利人与海关保持良好的合作关系。第四，申请负担相对较低。欧盟采用的担保形式拥有一套健全的信用制度以及权利人的自律机制，所以总体而言，欧盟各国海关收取的相关费用和现金形式的担保金较少，故权利人的负担相对较低。
（三）《TRIPS》协议关于知识产权边境措施的特别规定。《TRIPS》协议是20世纪九十年代达成的关于知识产权保护方面最重要的国际条约。协议关于知识产权边境措施的特别规定，是世界贸易组织对知识产权国际保护领域的一大贡献。它通过赋予海关对进出口侵权产品采取中止放行、扣押、没收等强制措施，及时阻止进出口侵权商品进入流通领域，限制侵权产品传播，起到了司法保护措施以及其他行政保护措施不具备的独特作用。在世界经济一体化的趋势下，这一措施对权利人在一国或世界范围的利益保障无疑将起到越来越重要的作用，因此为世界各国所重视。
《TRIPS》协议关于知识产权边境措施的特别规定主要涉及以下几方面：
第一，范围：至少包括假冒商标和盗版商品。根据协议第51条，属于边境执法程序涉及的商品至少应包括进口的假冒商标和盗版商品，允许成员的政府自行决定是否也适用涉及侵犯其他知识产权的进口商品。
第二，没有对平行进口或微量进口设定义务。成员自由决定这些程序是否适用于平行进口，即没有义务将这些程序适用于从另一国市场进口的，由权利人投放市场或其投放市场是经过权利人同意的商品。根据《TRIPS》协议第60条，成员也可以不将这些程序适用于微量进口，例如旅客个人行李中或货运物件中非商业目的的少量物品。
第三，可以适用于出口和中转商品。第51条规定，由成员自行决定其海关当局是否可以对预定从其境内出口或中转的侵权商品适用中止放行程序。
第四，指定主管机构。协议要求的基本机制是每个成员必须指定一个“主管机构”（可以是行政或司法性质的），权利人可以向其提交采取海关措施的申请（第51条）。权利人向主管机构提出的书面申请应提供充分的侵犯其知识产权的初步证据。协议要求建立基于权利人的请求而采取行动的制度，但由成员自己决定是否要求主管机构主动采取行动。第58条中对这种依职权的行为做出了附加规定。
第五，防止权利滥用。《TRIPS》协议关于边境措施的规定要求采取基本上是强制性的措施制止侵权产品的进口，所以也就有了关于临时司法措施防止权利滥用的规定。主管机构可以要求申请人提供足够的保证金或同等的担保，以保护被告或主管机构，并防止程序的滥用。但这种保证金或同等的担保不应不合理地阻碍上述程序的适用（第53.1条）。商品的扣留应迅速通知进口人和申请人（第54条）。如果权利人在10个工作日内没有启动对案件是非做出判定的诉讼，商品应予放行（第55条）。
第六，确定行政救济。就救济而言，为避免损害权利人的利益，主管机构应当有权命令将侵权商品予以销毁或排除在商业流通渠道之外。对于假冒商标的商品，除例外情况外，主管机构不得允许侵权商品未加改变就重新出口或者对其适用不同的海关程序。这些救济不影响权利人可以采取的其他行动，例如，通过民事诉讼获得民事赔偿，但被告也有权请求司法机关对该决定进行复审（第59条）。
二、我国知识产权海关保护法制制度与国际相关规定比较
我国知识产权海关保护工作起步较晚，但已经初步形成了基本完备的法律体系，实施《保护条例》及《实施办法》几年来，我国海关查处了大量进出口环节的侵犯知识产权案件，有效地打击了侵权、冒牌、盗版行为，保护了企业权利人的知识产权，维护了正常的对外贸易秩序。现就前面对美国、欧盟及《TRIPS》协议分析的基础上，对我国知识产权海关保护法律制度与国际相关规定做些比较。
（一）关于知识产权海关保护制度适用范围。根据《TRIPS》协议关于边境措施适用的注释规定，各成员方没有义务将边境措施用于由权利人或在其同意的情况下运往其他国家市场的进口货物和过渡货物。边境措施也不适用于通过关税同盟内部边界的货物。对出口货物，《TRIPS》协议允许各成员方自行决定是否也制定相应的执法程序。欧盟禁止从第三国进口、向第三国出口，或第三国在欧共体转口或临时进口的商品包括仿冒商品、盗印商品。专门用于制造仿冒商标和使用仿冒商标的商品及盗版商品的模具或其他母体亦作为仿冒商品或盗印商品对待。
我国知识产权海关保护措施的范围也不包括过境和转运货物，但条例规定，我国对进出口货物都实施知识产权的海关保护，这一点超过了《TRIPS》协议对成员国的要求。
（二）关于知识产权海关保护的对象。在目前所有侵犯知识产权的行为中，假冒和盗版是最常见且性质最恶劣的侵权行为，对知识产权权利人造成的损失也较其他侵权行为更大。所以，《TRIPS》协议明确要求首先必须将假冒和盗版货物包括在内。对于工业品外观设计和专利权，《TRIPS》协议和欧盟将其排除在海关主动依职权保护范畴外。对于其他知识产权的保护，协议的规定是任意性的。
和我国海关目前制止侵犯知识产权货物进出境的职责相比，《TRIPS》协议的要求并不高。根据《保护条例》的规定，目前我国海关查扣的侵权货物不仅包括假冒商标货物和盗版货物，还包括侵犯商标专用权、著作权以及与其有关的权利、专利权和奥林匹克标志专用权的货物。
（三）关于知识产权海关保护的申请。《TRIPS》协议序言中明确知识产权属于私权，侵权行为主要损害的是知识产权权利人的民事权利，所以没有要求各缔约方的海关必须主动地查扣侵权货物，而是规定应当由要求中止侵权货物进口的权利人向有关主管部门提出申请。同时《TRIPS》协议第五十二条规定，权利人提出的中止放行货物的申请，应当提供适当的证据。适当的证据指的是初步证据，不是确凿的证据。
根据我国《保护条例》的规定，我国知识产权边境保护的主管机关是海关总署，知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，应当提交申请书及相关证明文件，并提供足以证明侵权事实明显存在的证据。
欧盟国家权利人的作用十分明显，对侵权货物的判定，很大程度上要借助权利人的力量。法律上明确由权利人向海关提供确切信息，实践中权利人与海关保持良好的合作关系。权利人维护自身权益和依法行使自己权利的意识，即自律意识很强，极少发生权利人滥用权利的情形，虽然法律上保留有和解制度，但在实践中极少发生。
（四）关于中止放行通知和期限。《TRIPS》协议第五十四条规定，海关中止放行准备进口的侵权货物，应当及时通知进口人和申请人。海关除将扣留决定通知有关收发货人外，还必须同时甚至更早地通知有关权利人，这是因为海关扣留侵权货物的依据来自于权利人的申请，权利人对此有知情权。此外，尽快通知权利人也便于要求其协助海关确认侵权货物。关于中止放行期间的计算，《TRIPS》协议将最短期限规定为10个工作日，最长期限规定为20个工作日或者31个自然日中的较长者。
我国《保护条例》规定，海关在扣留侵权嫌疑货物后，书面通知知识产权权利人，并将海关扣留凭证送达收货人或者发货人。海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑的，应当立即书面通知知识产权权利人。知识产权权利人自通知送达之日起3个工作日内依照本条例第十三条的规定提出申请，并依照本条例第十四条的规定提供担保。可见在时限上我国的规定更为严格。
（五）关于主动与被动执法比较。海关边境执法的国际惯例是被动保护的，即只有在知识产权权利人提出保护申请后，海关才对侵权货物进行扣留、处置。《TRIPS》协议第58条规定：如果成员要求主管当局在其获得初步证据表明有关商品侵犯知识产权时，主动采取行动，中止放行，只有对政府当局及官员们系善意采取或者企图采取特定救济措施的情况，成员才应免除其为采取措施而应负的过失责任。而如前所述，对工业品外观设计和专利权欧盟及《TRIPS》协议都是排除在海关主动依职权保护范畴外的。欧盟国家规定，知识产权持有人怀疑仿冒其商标或盗印其作品的商品正在申请进口、出口或转口，可向成员国海关主管职能部门提出采取临时边境措施的书面申请；但同时为了防止侵权商品贸易因权利持有人的不知晓而逃避程序的打击，也赋予成员国海关当局主动行动的权力，如海关当局有证据怀疑正在申请进口、出口或转口的商品属条例规定的侵权商品，即可主动将此等可能的侵权通知其所知晓的权利持有人，同时暂时中止有关商品的放行三个月，或在该期间内扣留此等商品，以使权利持有人能够进入程序的申请。但这里没有明确的操作程序规定。
我国《保护条例》对于海关主动依职权实施知识产权边境保护措施明确了操作程序，但在海关的责任免除上，《保护条例》及相关法律法规都没有相关规定。
（六）关于救济措施。《TRIPS》协议第59条中的救济措施事实上是指主管部门根据权利人的要求对侵权货物进行的处置。《TRIPS》协议要求各成员在处置货物时，应当遵循第46条规定的原则，即将侵权货物在商业渠道之外进行处置，如不与成员方的宪法抵触，应当销毁。
我国《保护条例》、《实施办法》规定被扣留的侵权嫌疑货物，经海关调查后认定侵犯知识产权的，由海关予以没收。对海关没收的侵权货物，可用于社会公益事业或者有偿转让给知识产权权利人；侵权特征能够消除的，在消除侵权特征后依法拍卖；最后才是销毁。
（七）关于刑事责任条款规定。《TRIPS》协议第61条规定，全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，至少对于有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况是如此。可以采用的救济应包括处以足够起威慑作用的监禁，或处以罚金，或二者并处，以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限。在适当场合，可采用的救济还应包括扣留、没收或销毁侵权商品以及任何主要用于从事上述犯罪活动的原料及工具。成员可规定将刑事程序及刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其他情况，尤其是有意侵权并且以商业规模侵权的情况。
我国《保护条例》规定了进出口侵权货物收发货人的刑事责任，同时还规定了海关工作人员的刑事责任，其实后部分规定在《刑法》中可以找到。在知识产权领域，由行政机关依照职权主动查处一些侵权活动时，发现有的活动已经构成犯罪，这时就要移交司法机关处理。因为任何国家的法律，以及国际条约，都没有给行政机关对当事人作出刑事处罚决定的权力。但《保护条例》没有移送标准的具体规定，行政机关对进出口数百万人民币的侵权产品仅仅以没收罚款了事，难以起到威慑作用。
三、我国知识产权海关保护法律制度存在的主要问题及完善
可以看出，我国目前知识产权海关保护法律制度尚存在一些问题，特别是与《TRIPS》协议相比，仍有一定差距，有些方面还没有达到协议规定的最低保护水平。作为世界贸易组织的一员，我国必须全面履行《TRIPS》协议，不断探索、完善知识产权海关保护法律制度。
（一）现行制度存在的主要问题
1、实体法相关规定不明确或不完善。我国《保护条例》中规定海关措施保护的知识产权范围为专利权、商标权及著作权。论及此范围的宽窄，有学者认为“我国给予边境保护的知识产权范围是较窄的（与美国相比）。所以，我国也应该放宽受边境保护的知识产权的范围，除对侵犯商标、专利和版权的行为采取边境措施外，对其他类型知识产权的侵犯也应提供边境保护，阻止其进入流通领域。”但也有学者认为：“海关对知识产权的保护不同于其他部门，海关保护知识产权的范围极广，几乎囊括了除反不正当竞争法的全部。”同一规定，理解差异很大。
2、未根本转变“重实体轻程序”状况。从整个现行的海关法规体系来看，重实体、轻程序的问题相当明显，主要表现为：一是海关现行法律法规体系都为实体、程序合一，尚无专门的海关行政程序方面的法律法规；二是在一些主要海关法律法规中，实体规范与程序规范的搭配也极不协调，程序规定较少。由于程序规定的不到位，实践中经常导致操作混乱。如关于侵犯知识产权构成犯罪需要移送司法机关的案件，只有原则性规定，却没有具体的移送标准和办法，司法机关有时互相推诿，以致案件久拖不决。欧盟等发达国家不同，他们普遍比较重视执法程序规定。
3、海关依职权保护较多，权利人申请保护较少。我国海关在履行知识产权边境保护职责时，既可依权利人申请启动边境保护程序，也可依职权主动采取保护措施。但从目前我国海关查处侵犯知识产权的案件情况来看，海关依职权主动采取边境保护措施的情形较多，而由当事人申请启动保护程序的较少。出现这种情况与现行制度的一些规定息息相关。例如我国海关保护知识产权实行备案前置原则，该原则的实施虽然可以提高海关的行政效率，提高案件查获率，但却因此使得我国海关保护知识产权的启动程序变得复杂、繁琐，使权利人怠以行使权力。担保制度里单一的担保形式和数额较大的担保金，也使一部分权利人明知有人在进出口环节侵犯其知识产权，却由于交不起担保金或觉得不值得花太大代价而放弃要求保护的机会。证据制度里要求申请人提供相当确凿的侵权证据才给予保护的规定，实际上难以切实有效地保护申请人的权利。
4、海关执法力度较弱，且透明度不高。海关行政程序大部分是由内部性文件规定的，程序的透明度不高。这易于造成相对人因不了解程度规定或程序规则变化而办事费尽周折，更为实践中某些执法人员利用不公开的程序规则刁难当事人提供了条件，损害或剥夺了相对人的合法利益和权利。
（二）我国知识产权海关保护法律制度的完善
1、完善我国知识产权海关保护法律制度的实体规定
（1）关于实施环节与保护范围。有必要参照《TRIPS》协议的最低标准，将知识产权保护的一些强制性规定限定在进口环节，而不是在进口和出口环节实施同等的保护。这既符合我国国情和经济发展水平，在执法实践中也更有利于提高行政效率。同样，就保护范围而言，反观有些知识产权保护发达国家的国内法，不少将专利权排除在海关保护之外，或规定有别于商标权、著作权的专门程序予以保护。从这几年的实践来看，立法的高起点和执法面临的困境难以相适应，究其原因，最主要的还是在于专利商品的权利特征隐蔽和权属稳定性差，因此，建议在修改相关法律法规时，参照国际相关做法做出修改并完善。
（2）关于平行进口问题。平行进口是基于知识产权的地域性而产生的一种特殊问题，是指在国际货物买卖中，一国未被授权的进口商，在某项知识产权已获进口国法律保护且知识产权人已在该国自己或授权他人制造或销售其知识产权产品的情形下，从国外知识产权所有人或其被许可人手中购得该种产品，并输入该国销售的行为。我国专利法及著作权法有相关的规定，但对商标、版权平行进口没有直接规定。目前，我国已成为WTO成员，随着关税的逐步下降和许可证、配额等进口数量限制的削减和取消，国外生产制造的商品逐渐出现价格上的优势，平行进口特别是商标平行进口问题已经成为国际贸易中有待解决的新问题，而如何处理平行进口货物是海关实施边境措施面临的难题。我们认为有必要在海关法规中或知识产权专门法中明确界定何种平行进口属禁止范畴。
（3）关于刑事责任问题。知识产权一般来讲属于私权，但侵犯它的行为必然是一种具有社会危害性的行为，对于社会危害性大的行为，构成犯罪，犯罪嫌疑人就必须承担一定的刑事责任。对于追究侵犯知识产权嫌疑人的刑事责任问题，《TRIPS》协议和我国的海关保护制度里都有规定。但我国刑法与海关法律法规之间对于侵犯知识产权构成犯罪的如何移交，以及哪些行为应当追究刑事责任，追究何种刑事责任，目前并没有明文规定，也就导致对侵犯知识产权的行为处罚标准难以确定，不能达到《TRIPS》协议的在采用救济手段时，应以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限的要求。因此，建议按照《TRIPS》协议的“其处罚的严厉程度与所犯罪行的严重程度相符”的移送标准，根据我国的执法实际需要，制定出追究刑事责任的标准。
2、完善我国知识产权海关保护法律制度的程序规定
（1）实施透明度原则。实行透明度原则是WTO的基本原则之一，也是WTO追求的主要目标之一。目前在我国海关系统内，红头文件和内部规定代替法律法规而且一般不公开发布的现象经常出现，随意实施抽象行政行为、实施主体混乱、越权比较严重，制定规范性文件的程序规则不完善，缺乏有力的抽象行政行为的监督体系。这将会损害海关法制和政令的统一，严重影响海关依法行政的效能。
海关实施透明度原则，首先应当将有关知识产权海关保护的规章以下的规范性文件进行公布；其次应当制定并公布职能部门的工作职责、操作规程；最后还要建立告知制度。当然，我们也要扩大宣传力度，使知识产权海关保护观念深入人心，对进出口环节的侵权行为，形成人人喊打的态势，为海关执法营造良好的社会氛围。
（2）明确证据制度。无论是依当事人的申请采取被动保护，还是海关依职权采取主动保护，知识产权海关保护都必须以一定的证据为基础。知识产权案件涉及的证据具有技术性强、知识范围广、侵权证据极易消失等特性，取证过程本身往往就是借助科学技术等手段审查、分析、判断和确认证据的过程。同时，发生侵犯知识产权行为，难以为一般权利人所知晓，而且权利人信息匮乏、手段有限，对于侵犯自身知识产权的证据比较难以收集。所以，在《保护条例》和《实施办法》中规定，知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，应当提交申请书及相关证明文件，并提供足以证明侵权事实明显存在的证据，在实践中其实难以操作。而《TRIPS》协议规定，向海关申请对其知识产权采取边境保护措施的权利持有人，必须提供适当的证据，该证据要能够证明其拥有知识产权及被侵权的事实。对于海关依职权采取保护措施的，海关也必须在获得初步证据的前提下采取措施，仅要求申请人提供初步能证明其拥有知识产权和被侵权的证据即可。只要海关接受当事人的保护申请，海关就介入了调查，举证责任就转移到了海关。可见，海关调查就是收集侵权证据的过程。当然，对于那些未向海关申报，而偷运进出境的货物，只要海关当场查获，就可以认定侵权。所以，我国知识产权海关保护过程中的证据收集、举证责任和举证范围，也应区分申请人申请保护和海关主动保护分别予以规定。
（3）完善执法程序。与《TRIPS》协议相比，在实施方面，应制定更加具体和可操作性的实施办法，以便于执法操作和更好地保护知识产权权利人的合法利益。应当在《实施办法》中明确规定侵权由哪个具体部门作出认定结论，经过何种具体程序进行认定以及认定过程中的审查期限、放行程序、放行期限等细节性问题。如《保护条例》只规定了海关在货物被扣留的30日内开始调查，却没有规定具体调查时限。为了提高海关执法效率，防止案件久拖不决，保障口岸畅通，建议规定明确的调查时限。
四、结语
我国海关作为保护国内经济，维护良好国际贸易秩序的第一道屏障，其对知识产权的保护至关重要。加强对知识产权海关保护，特别是对假冒、盗版行为进行打击和制裁，已经成为我们“入世”后必须履行的义务。本文作者选择“国内外知识产权海关保护法律制度比较”作为研究对象，正是基于知识产权海关保护对国民经济发展重要性的现实意义。■ |
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