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缔约过失责任理论最早是由德国著名的法学家耶林提出的。中国《合同法》在不断吸取两大法系成功的立法成果和最新判例学说的基础上，从中国的实际出发，对缔约过失责任也作了比较完备的规定。但中国法学界对此制度的研究与探讨，基本上沿袭固有的思路与模式，并且在一些问题上还存在着较大的分歧。
一、缔约过失责任的构成要件
缔约过失责任是指双方当事人在缔约过程中，因一方过错而违反依据诚实信用原则而产生协助、告知及保密等先合同义务，致使相对方的信赖利益遭受损失所应承担的民事赔偿责任。缔约过失责任的理论基础在于诚实信用原则，其构成要件应包括：
（一）缔约当事人有违反先合同义务的行为。违反先合同义务的行为又称缔约过错行为，它的存在是缔约过失责任的首要条件。所谓先合同义务，是指当事人在为缔约而相互磋商中，基于诚实信用原则所应承担的必要注意义务，包括说明、告知、协力、注意和保护等义务。先合同义务有如下法律特征：第一，先合同义务为法定义务。第二，先合同义务是附随义务。第三，先合同义务不是给付义务。
（二）因缔约人违反先合同义务造成相对人损害。这是指只有一方当事人的缔约过错行为给对方当事人造成损失时，才可能发生缔约过失责任。一般认为，缔约过失责任中的损失主要是信赖利益的损失，即缔约当事人相信合同有效成立而可能获得的利益以及因合同不能有效成立所丧失的利益。
（三）缔约行为人主观上有过错。行为人主观上有过错是其承担缔约过失责任的主观基础。缔约过错是指在合同订立过程中，缔约一方或双方当事人具有故意或过失的主观心理状态，包括故意和过失两种形式。故意是指缔约人能预见自己的行为会给缔约相对人造成损失的后果，但仍希望或放任这种损失后果发生的心理状态。过失是指缔约当事人应当预见到自己的行为可能会给缔约相对人造成损失后果，但因疏忽大意没有尽到先合同义务，或轻信不会发生损失后果的心理状态。
（四）缔约过错行为与损害之间有因果关系。因果关系是指缔约一方当事人的过错行为与另一方当事人遭受的信赖利益损失之间存在必然联系，即行为人只对自己的缔约过错行为所造成的损害后果承担民事责任。也就是说损害结果的出现是缔约过错行为的必然引起。
二、缔约过失责任的适用范围
（一）在缔约过失责任的适用时间上。一旦对缔约过失的具体行为做出明确的确定后，当事人之间是否存在先合同义务则成为适用缔约过失责任的前提。本人认为，确认当事人之间是否存在先合同义务。首先，应自要约生效开始较为恰当，如果当事人之间只是一般的联系或一方发出的是要约邀请，双方当事人之间无从发生信赖利益。只有一方向另一方发出要约，另一方也做出接受要约的承诺，此时，缔约双方应当认为建立了一定的信用关系。如果一方当事人基于此种信用关系而做出一定的付出，另一方因违背诚信原则使对方信赖利益受损则产生缔约过失责任。其次，缔约过失责任原则上应止于合同生效之时。此前中国大多数学者认为缔约过失责任应止于合同成立之时。不可否认在一般情况下，合同的成立与生效是同步的，但是在下列两种情况下合同的成立与合同的生效是相分离的：一是法律行政法规规定应当办理批准登记手续的，合同自手续办理完毕时生效；二是当事人对合同效力约定附有条件或期限时，合同自条件成熟或期限截止时生效。在以上两种情况下，若以合同成立作为缔约过失责任与违约责任的分界点，则此时合同虽已成立但却未生效，在法律上还未产生合同的约束力，因而违约责任也是根本不存在的。因此，笔者认为，将缔约过失责任止于合同生效之时才是科学而准确的。
（二）在缔约过失责任的适用空间上。即导致适用缔约过失责任的法定事由的产生，任何一种民事责任制度都必须根据其功能和宗旨明确其适用范围，缔约过失责任也不例外。中国大多数学者认为，在合同不成立、无效及被撤销的场合，由于合同没有生效，不可能适用违约责任，但是为了补救当事人所受的损失，根据公平诚信原则而适用缔约过失责任。这样当然是无可厚非的，但他们仅把缔约过失责任作为一种补充的救济手段，并未看到其独立的存在价值。他们认为在合同已经成立的情况下只能适用违约责任，忽视了其特殊情况的存在。例如，甲与乙在缔约过程中由于甲的过错，如甲因有事未赴约而未通知乙，致使乙多付出了高于正常缔约的费用，但后来乙仍与甲签订并履行了合同。此时，乙所受的损失又应根据何种责任制度得到赔偿呢？在此种情况下，缔约过失责任制度便能很好的解决这一问题，可见，缔约过失责任制度可以存在于合同有效的场合。应将有效合同纳入缔约过失责任的适用范围，这也是中国加入WTO后，参与国际经济交往的必然要求。
三、缔约过失责任的赔偿范围
我国合同法第42条仅规定缔约过失行为应承担损害赔偿责任，但对赔偿责任的具体范围却没有明确。笔者认为，在确定缔约过失责任的赔偿范围时，应确立如下观念：
（一）缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益，而不应包括固有利益。因为固有利益与正在缔结的合同本身并无任何联系，它是相对独立的，固有利益若受到侵害，应适用侵权责任制度。同时，笔者认为，先合同义务不应包含保护义务。如果一方当事人与相对人在缔结合同的过程中要负有保护其人身权和财产权的义务，这是非常荒谬的。
（二）信赖利益中不应包括消极损害，即与第三人订约机会的丧失。例如，甲正与乙洽谈合同，而此时丙以更优惠的条件向甲发出要约，甲因而与丙签订合同，但却因丙违反先合同义务造成合同无效，甲没有达到订立合同的目的，并且还丧失了与乙订约的机会，对于甲所丧失的与乙订约的机会，丙并不应付赔偿责任。甲所丧失的交易机会，这正是甲与丙交易的机会成本，也是甲所应承担的正常商业风险，丙并不因此而承担赔偿责任。况且，即使信赖利益中包括消极损害，相对人举证证明自己与第三人曾有过交易机会，也是很困难的，其数额也不易确定。
四、结语
我国《合同法》已经确立了缔约过失责任，但是比较抽象、简单，内容不是很完善，操作性差。探讨缔约过失责任的特点，理解缔约过失责任的适用，澄清容易混淆的观念，有助于我们正确理解和使用缔约过失责任，既能不至于使引起损害的缔约过失行为人的民事责任漏于追究，又能防止缔约过失责任的不适当扩大。在全社会共建和谐社会的今天，完善缔约过失责任制，对规范社会经济秩序，实现法的正义性，维护社会公正和社会秩序，促进社会经济和谐发展具有十分重要的作用。■ |
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