| 联系我们 |
 |
合作经济与科技杂志社
地址：石家庄市建设南大街21号
邮编：050011
电话：0311-86049879 |
|
|
| 经济/产业 |
近年来，国内有关价格的问题层出不穷，从2000年9月在深圳召开的由9大彩电巨头参加的“中国彩电企业峰会”，妄图达成“彩电最低限价同盟”，到2007年7月世界方便面协会中国分会组织策划国内方便面厂家联手涨价，引起一片哗然。在这一系列风波中，行业协会使得众多竞争者的行为聚集为联合行为，不可避免地隐藏着不正当竞争和垄断的倾向，对社会竞争机制产生消极的作用。正如18世纪著名经济学家亚当•斯密在其巨著《国富论》中一针见血地指出：“同业者往往很少聚在一起，但他们一旦聚在一起，其结果就是商讨对付公众的合谋，或者是某种提高价格的计谋。”行业协会以决议的形式串通协调企业统一涨价，由此引起了媒体和大众的普遍关注。
一、“反对派成员”的身份界定——行业协会的限制竞争决议
（一）理论分析。所谓的价格联盟，实质上是通过行业协会实施的限制竞争行为。各国反垄断法一般将行业协会限制竞争行为表述为行业协会的决议，此处的“决议”不仅指行业协会章程的条款，或者根据该章程对会员或者由会员作出的决议或建议，还包括在协会内达成的任何非正式建议。上述提及的通过行业协会达成的限制竞争决议就是其中一种，其不同于一般经营者之间的限制竞争协议。两者的主要区别就在于：限制竞争协议行为是经营者之间通过共同的意思表示自愿实施；而行业协会的决议作为团体决议的一种并不需要成员间意思合致，只要普通多数决议即可，并且对未参与及反对者皆有约束力，这实质上是一种合成行为。可见，在行业协会限制竞争决议中可能会出现一种特殊的角色，即所谓的“反对派成员”。其特殊性就在于：虽然主观上不愿意甚至明确表示出反对，却不得不执行行业协会的强制性决议，否则将面临受到处罚的威胁。
（二）立法现状。各国立法普遍将行业协会作出的限制竞争决议作为一种限制竞争行为进行严格规制。对此，我国《反垄断法》第四十六条也做了相关规定，但仅对行业协会限制竞争的行为规定了罚款，对参与行业协会限制竞争决议成员企业的处罚却规定得不够直接和明确。现实社会生活的复杂性远远超过了纸面上呆板的法律条文有限的辐射力。对于行业协会限制竞争决议这个特定场景中出现的“反对派成员”，鉴于其特殊性，反垄断法是否有必要将其与其他参与成员区别对待？对其应否归责呢？如果应予归责，又将如何处罚呢？
参考各国法律规定，行业协会违反了竞争法，除了对行业协会本身进行处罚之外，对于参与行业协会密谋的单个企业（经营者）也明确规定了应该承担的责任。如日本《禁止垄断法》第7条之2：即当行业协会实施了《禁止垄断法》第8条之1中列举的第1项和第2项行为（仅限于订立内容含有不正当交易限制事项的国际协定或者国际契约的情形）时，公正交易委员会可根据法定程序要求参与该限制竞争行为的经营者向国库交纳课征金。可见，日本法对所有参与行业协会限制竞争决议的成员都一视同仁，“反对派成员”也不能免责。
二、“反对派成员”的行为界定——行业协会限制竞争决议的类型
作为社会中间层主体的行业协会是指由同行业的企业按照自愿或强迫的原则，自下而上组织起来的民间组织的通称。行业协会或自为主谋，或作为工具为其成员所用，其限制竞争决议，样态纷繁复杂。在运作过程中，更是形成了错综交织的关系网络。以行业协会、成员、非成员、交易方为主体，形成了行业协会之间、成员之间、行业协会与成员之间、行业协会与非成员之间等各种关系。其中，成员及非成员之间是一种竞争者的关系。而当他们同时面对交易方时，则是一种经营者和消费者的关系。各主体利益不同，矛盾冲突自然在所难免。
（一）成员间针对交易方限制竞争决议中的“反对派”。成员借助行业协会这个天然沟通平台，互相协商，达成统一价格、数量限制，或是划分市场的决议。但某些成员或许由于闲置的生产设备较多，急切希望扩大需求，因而不希望将价格维持在较高的水平，成为了决议中的“反对派”。决议实施后，其获利必然没有那些需求在正常水平的企业多，甚至某些情况下，还会受到损失。同时，交易方丧失了选择自由，消费者利益受损，唯一获利的只有那些主导成员。
（二）协会与会员间针对同行竞争者限制竞争决议中的“反对派”。同行竞争者分为会员与非会员。行业协会可能会代表某些成员利益，对同行非会员进行抵制和排挤，或是以决议形式，要求会员不得与外地某企业发生关系，拒绝外地竞争者进入该市场。在这些共同抵制和市场禁入的行为中，某些实力雄厚的企业出于发展的长远考虑，不同意协会的“行业保护主义”和“地方保护主义”。一旦决议实施，最现实和直接的损失自然由其承担。长远来说，也不利于该行业和地区的消费者。
某些优势大企业可能会操纵行业协会，利用其名义对某些其他成员进行歧视，不正当地排斥或区别某一企业，给其生产销售活动带来困难。这时，也会出现担心唇亡齿寒的反对者。
（三）协会与会员间针对交易相对方限制竞争决议中的“反对派”。行业协会可能会通过决议促使其成员拒绝与某一交易方进行交易或者对不同的交易方或根据地区实施差别待遇。但是，某些成员则未必愿意为行业协会或协会中某些主导企业卖命，而不愿实施这些拒绝交易或是差别待遇的行为。那么，该成员的利益将不能保证，正常的交易秩序也会被破坏殆尽。
（四）行业协会之间针对同行竞争者限制竞争决议中的“反对派”。为谋取局部利益，不同地区的行业协会可能会联合起来，通过决议共同对付另一地区的同业竞争者。其中，在另一地区存在较大相关市场的成员就未必愿意如此。一旦付诸实施，整个竞争秩序将受到极大破坏。这种情形在行政垄断现象极为严重的我国，尤为突出。
三、“反对派成员”归责的合理性论证——行业协会限制竞争决议透视
（一）道德非难性——归责的正当性。对“反对派成员”的归责，首先在道德上是否具有责难性呢？道德关注的是实质内容，而法律仅仅注重一种形式。其希望基于一种制度的确立而将某种秩序加以固定，从而使人类文明生生不息。但是，一项没有道德根基的制度是难以稳固的，只有具备了道德上的正当性，社会共同体才有存在的基础。
现代社会在理性人的前提下展开其制度构架。理性和功利决定了人们具有一种追求最大效率的动机和随之进行的行动选择，由此形成了利益激励机制。不管是自然人还是法人，竞争关系中的主体不为利益所动，将是难以想像的。上述各类“反对派”成员，不管其出于何种具体原因而为，归根结底都是处于为了自身谋取超额利润的考虑，只是该项反对行为在客观上为限制竞争决议的达成制造了某种障碍。很难想像，有某家企业会仅仅因为维护竞争秩序，保护消费者福利而展开活动。企业是要盈利的，我们需要在这种普遍理性、功利假设下进行的合理论证。因此，企业的反对行为并非出于其道德价值观上的取舍，而仅仅是一种理性人的功利主义选择。对这种看似合道德性的行为予以归责，当然也就具备了道德上的非难性。
（二）行为违法性——归责的充分性
1、秩序价值——反垄断法的宗旨。自由的竞争秩序是反垄断法宣称的首要价值目标。国家必须为竞争秩序确定一个框架，并不断保护这个框架。在保证自由进入市场和防止垄断行为的条件下，市场过程的参与者可以自主作出决策。但是，行业协会限制竞争决议中的“反对派成员”要么是以交易相对方（消费者）为目标，旨在消除行业内部相互竞争的联合一致行动，如价格卡特尔，经营者的行为有利于竞争者却不利于消费者，其满足的只是少数卡特尔成员的利益，而消费者和非成员竞争者及潜在竞争者的利益要远远大于前者。要么则是以同业竞争者（竞争者）为目标，旨在限制行业内竞争的联合抵制行为，如拒绝交易，经营者可以和同盟者联合起来（包括少部分竞争者或上下游企业同盟）限制竞争者的经营活动，这种行为可能不直接涉及消费者利益，但却直接危害了竞争者利益。因此，无论是赞成还是反对都已经并不重要，只要参与并实施了限制竞争的决议，就毫无疑问应受反垄断法的归责。
2、效率价值——反垄断法的目标。效率是反拖拉斯的终极目标，竞争只是一个中间目标，只不过这个目标常常离终极目标足够的近，使法院不必看得更远。只有效率才是市场竞争的最终目标，而且也只有社会整体效率的提高才是真正的提高效率，其实现需要尊重私人的个体效率，但绝不能过分推崇。效率与公平的矛盾可以暂时存在，社会经济权利可以存在不等，但这种不平等应能使受到损失的人（最少受惠者）也获得他们的最大利益，即通过差别对待，使社会经济效益与效率得到提高，社会财富的总量增加，使得这些本来属于最少受惠者的人们也从中得到较大的好处，才不失为公平，这即所谓的“补偿正义”。可见，从长远来看，这样的归责对“反对派成员”来说未必不公。
（三）后果危害性——归责的必要性
1、揭开协会面纱——杜绝机会主义。现代经济生活中，行业协会有自己独立的组织机构，独立的财产或经费，是独立于其成员的实体，在多数情况下具有法人资格。因此，行业协会脱离于其成员独立存在，能够独立承担法律责任。对于行业协会的限制竞争决议，无论成员是否参加，是否赞同，只要是成员大会通过合法且合乎章程的程序形成的决议，就应看成是行业协会单一的意思表示。可见，决议一经做出，行业协会是可以而且应该被确定为独立的责任主体。
行业协会只是合意主体，具体的实施主体却是其成员。对具体实施的成员，不管其是赞成还是反对，皆应予以处罚。否则可能会使协会成为其成员的挡箭牌和保护伞，而使真正参与联合缔结或实施的个别经营者逃避惩罚；况且，协会成为替罪羊，又有鼓励事业尽量透过协会从事联合行为之嫌。行业协会承担的是组织共谋的责任，而协会成员承担的则是参与共谋的责任。因此，有必要让实际执行的协会成员承担其应有的责任，当然包括“反对派成员”。
2、打消侥幸心理——防范冒险主义。在行业协会的作用下，成员企业间的重复博弈使得彼此间更趋于合作，协会的监管权与处罚权也使发现并处罚欺骗行为变得更为及时有效，成员间的交流机制还能充分降低决议的组织和谈判成本，因此其限制竞争决议的稳定性和有效性大大提高。不仅如此，我国一些地方性行业协会中，会员覆盖率较高，使得其限制竞争决议更具普遍性及规模效应。此外，行业协会为限制竞争决议的形成与协调提供了天然的会议场所，减少了被外界察觉的可能，隐蔽性得以增强。可见，“反对派成员”最终实施的限制竞争决议由于行业协会的机制，对社会经济的危害性更加突出。这些无可争辩的事实，是在“反对派”的可怜假像下必须认清的。只有对其归责，才能收到预防威慑之效。这不仅有利于警示“反对派成员”，也有利于消除行业协会成员联合一致行为所带来的影响。■ |
|
|
|
