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一、案件情况
因涉嫌非法吸收公众存款，河北某有限公司张某某被徐水县人民检察院批准逮捕。河北省徐水县公安局认为：自1990年以来，该公司未经中国人民银行批准，以高于同期银行利率、不收利息税等手段，非法吸收公众存款累计达1.1亿余元，违反了中华人民共和国银行法和国务院关于非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法有关规定。案发后，由于该公司生产经营亏损，导致1，000万元的资金无法追回。
二、非法吸收公众存款罪的立法演进
所谓非法吸收公众存款罪，按照刑法第一百七十六条的规定可概括为：是指违反国家金融管理法规，吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。在1979年制定刑法时，由于当时我国经济体制的缘故，此类行为尚不存在，故1979年刑法典对此未见反映。随着我国经济体制改革的迅速发展，尤其是社会主义市场经济逐步确立，一些个人或单位为募集资金以发展生产或经营而擅自吸收公众资金或者变相吸收公众资金，进行非法集资活动，而一些金融机构亦在相互竞争中进行非法吸收公众存款的活动。所以，在此背景下非法吸收公众存款罪便应运而生了。
三、非法吸收公众存款罪的法律特征
非法吸收公众存款罪，是指违反国家法律、法规的规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。根据我国《商业银行法》的规定，未经中国银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定，未经中国人民银行批准，擅自从事非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款业务，属于非法金融业务活动。该类行为严重地破坏了国家金融管理制度和金融秩序，具有极大的社会危害性。
1、本罪所侵犯的客体为国家金融管理制度和金融秩序。
2、本罪客观方面表现为非法向公众吸收或者变相吸收存款的行为。首先，所谓“非法”，是指任何向公众集资或吸收存款的行为，都必须经中国人民银行批准；凡未经批准，即为非法。具体包括两种情形：一是行为人不具备吸收公众存款的主体资格而吸收公众存款，即非金融机构或个人向公众吸收资金；二是行为人虽然具备吸收公众存款的资格，但其吸收公众存款的方法是非法的。其次，行为人之行为必须是面向社会公众，即社会上不特定的任何成员；行为所指向的“存款人”不确定且范围较广，是本罪所具有的社会危害性的集中表现。对于在实践中屡发的单位企业内部的入股、集资行为，由于其对象为特定少数个人或单位内部成员，不属“公众”，原则上可不以本罪论处。最后，所谓“变相”吸收公众存款，是指行为人并非以直接支付利息的方式而是以其他形式的高额回报向公众进行集资，实践中手段层出不尽、花样繁多。如，有的单位未经批准成立资金互助组织吸收公众资金；有的企业以投资、集资等名义吸收公众资金，但并不按规定分配利润、派发股息，而是以一定利息支付；有的以代为饲养宠物、代为养殖花木果树、营业房分零出售代为出租等为名，许以高额回报以吸收资金等等。这些变相吸收公众存款的行为，一旦行为人不能兑现承诺，必将引发社会动乱。
3、本罪主体为一般主体。凡年满16周岁且具有刑事责任能力的人都能成为本罪主体；单位亦可以成为本罪主体。行为人是否具备从事金融业务的资格，并不影响本罪的成立。
4、主观方面是故意，即必须是用所吸收的资金去放贷，去做资本和货币经营。从国家允许民间借贷（事实上也不可能禁止）的事实可知，法律禁止非法吸收公众存款，并非禁止公民、企业和组织吸收资金，而是禁止公民和其他组织未经批准从事金融业务，像金融机构那样，用所吸收的资金去放贷，去做资本和货币经营。能够用吸收的资金进行资本和货币经营，正是金融业区别于其他行业的所在。因此，笔者认为，本案中的一个关键点是该公司的资金流向是用于正常的生产经营，而不是用于资本和货币经营。在正常的生产经营活动中即便有亏损也是正常的，不能因此而认定张某某构成非法吸收公众存款罪。
笔者认为，其一，这类行为一般通过采取提高利率的方式或手段，将大量社会闲散资金集中到单位或个人手中，从而造成大量社会资金失控，不利于国家集中有限的资金进行必要的宏观调控；其二，行为人任意提高利率，形成在吸收存款上的不正当竞争，破坏了利率的统一，影响币值稳定，严重扰乱国家金融秩序；其三，行为人一般不具备商业银行那样强大的经济实力，在运作过程中缺乏完善的管理、监督机制，承担风险能力弱，无法有效地保证存款人的资金安全和利益，故极有可能给众多“储户”带来风险，造成其财产损失，进而引发一定范围内的社会动乱现象。
总之，在认定本罪时，重点是考察行为人是否实施了吸收公众存款或公众资金的行为，该行为是否经过人民银行的批准，是否面向不特定多数公众吸收资金。
四、非法吸收公众存款罪的定罪标准
把握非法吸收公众存款罪的定罪标准，必须综合考虑行为、对象、数额三个方面的因素。
第一，行为人的行为必须违反国家有关金融管理法规，具有非法性。吸收公众存款的主体、规模及吸收存款的利率，都是由法律和有关行政规章、条例规定的，不是任何人都可以随意吸收存款。因此，非法吸收公众存款罪的构成，首先是行为的非法性。行为的非法性主要表现在以下两个方面：1、非经中国人民银行批准的单位和个人经营存款业务，即无权经营存款业务的单位或个人经营存款业务。2、虽经中国人民银行批准经营存款业务但却违反中国人民银行关于存款利率的有关规定，擅自提高存款利率或采用其他不法手段，高息吸存或者变相高息吸存的。
第二，行为人吸收的须为公众存款。所谓公众，就是社会上较大范围内不特定的储户。如果行为人吸收的户数不多，涉及的范围较小，就不宜认定为吸收公众存款。当然，这并不意味着只有实际吸收较大范围内较大数量的储户的存款才能构成本罪，如果行为人已面向社会公众发布吸储公告，或通过其他方式使公众得知其吸收存款的消息，虽实际只吸收了少数几个储户的存款，如果吸存的资金达到一定的数额标准，也应当认为是非法吸收公众存款。所谓存款，是指采用信用方式聚集起来的资金，包括已被吸收成为信贷资金的存款和尚处于存款人手中的资金，即潜在的存款。作为本罪犯罪对象的存款，是指尚未被吸收的资金，即潜在的存款。认定公众存款应当与单位内部集资款区别开来。如果只是为了本单位的生产经营活动而面向本单位职工非法集资，其对象虽属于存款，但因不具有公众性，不宜以本罪论处。如果为生产经营活动以外的目的而面向本单位职工集资或者超越本单位范围集资的，不论本单位职工集资所占比例如何，均应以本罪论处。
第三，行为人吸收公众存款必须达到一定的数额。这一要求在我国《刑法》中已有明确规定，笔者在此不加以详细论述。
五、非法吸收公众存款罪与相似罪的区分
1、非法吸收公众存款罪与非罪。界定非法吸收公众存款和变相吸收公众存款，首先要明确什么算是存款？存款作为一种金融业务，是有特定含义的。我们知道，金融业是专门经营资本、货币业务的，主要是存贷款业务，也包括一些特定的投资业务。银行之所以能够通过还本付息的方式吸收存款，就是因为其可以通过对吸收的存款的放贷或向国家银行的存款，或者通过特定的投资获取更大的利益。银行吸收存款的目的正在于用吸收的资金进行资本和货币经营。资本和货币经营具有其特殊性，对一个国家经济的稳定运行具有非常重要的意义。因此，国家从防范金融风险的需要出发，通过《中国人民银行法》、《商业银行法》等法律法规，对金融业实行严格的市场准入制度，对金融业实行特许经营，规定只有经过中国人民银行批准设立的金融机构才能从事金融业务。
在现实生活中，民间借贷是非常普遍的。不仅有公民之间相互借贷，而且有企业及其他组织集资建房、修路或者开展公益事业，以及企业改制过程中职工出资入股等情形。这些虽然也体现为吸收资金，并且也有利益回报，特别是公民之间的借贷一般都约定有利息，但并不违法，也不需要中国人民银行的批准。而且，这些借贷行为还受到 《合同法》的保护。因此，“未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”，并未真正反映出行为人吸收资金的非法性；“未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”也并非非法吸收公众存款的法律特征；《取缔办法》将非法吸收公众存款界定为“未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”显然是不合适的。对变相吸收公众存款的界定，也是如此。《取缔办法》对非法吸收存款的界定完全混淆了民间借贷与作为金融业务的存款的界限。从国家允许民间借贷（事实上也不可能禁止）的事实可知，法律禁止非法吸收公众存款，并非禁止公民、企业和组织吸收资金，而是禁止公民和其他组织未经批准从事金融业务，像金融机构那样，用所吸收的资金去放贷，去做资本和货币经营。能够用吸收的资金进行资本和货币经营，正是金融业区别于其他行业的所在。因此，非法吸收公众存款犯罪所指的“存款”应该是从资本、货币经营的意义上讲的。只有在这个意义上去理解“存款”，才能解释清楚民间借贷与银行吸收存款的区别，才能找到民间借贷与非法吸收公众存款的界限。否则，就难免这样一个在逻辑上难以自圆其说的局面——对一个人向十个人借贷甚至向一百个人借贷（都需要付息）按民间借贷处理，不算非法吸收公众存款，而对其向更多的人借贷却按非法吸收公众存款处理。总之，非法吸收公众存款犯罪的认定应该从非法从事资本、货币经营的角度去看。如果仅仅是吸收社会资金，而未进行资本、货币经营，即使未经银行批准，也不应该认定为非法吸收公众存款。
2、非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区别。非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的共同点在于：未经中国人民银行批准；向社会不特定的多数对象吸收资金，行为具有公开性。根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为构成集资诈骗罪。“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。“非法集资”是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。可见，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的主要区别在于行为人对非法吸收的资金是否具有非法占有的目的。在司法实践中，认定行为人主观上是仅仅通过经营行为获利还是具有非法占有目的，则需要相关证据证明。需要补充的是，“采取欺骗手段”是集资诈骗的主要特征，但并不排斥某些非法吸收公众存款犯罪也具备该特征，更不能仅仅以有欺骗手段来论证“非法占有目的”。■ |
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