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提要 我国已制定了境外中资金融机构监管部门规章，但这些法律文件稳定性差，效力较低，可操作性不强；为防止境外中资金融机构监管出现空白，应加强境外中资金融机构监管立法；在加强境外中资金融机构监管立法中，须坚持协调安全与效率、注重国际合作、借鉴国际惯例等原则。
关键词：金融机构；境外中资金融机构；监管
基金项目：安徽省教育厅人文社会科学研究项目“加入WTO后境外中资金融机构监管立法”成果（项目编号：2004sk079）
中图分类号：D9 文献标识码：A
随着我国境外中资金融机构数量不断增加，基于我国境外中资金融机构监管立法现状，有必要进一步加强我国境外中资金融机构监管制度建设。加强境外中资金融机构监管立法，有利于防范国外金融风险经境外中资金融机构传递至国内，规范境外中资金融机构经营行为，加强金融监管国际合作。
一、我国境外中资金融机构监管立法状况
依《境外金融机构管理办法》的定义，所谓境外中资金融机构是指中国境内金融机构、非金融机构及境外中资金融机构、非金融机构在中国境外设立或者收购的从事存款、贷款、票据贴现、结算、信托投资、金融租赁、担保、保险、证券经营等项金融业务的金融机构。境外中国产业投资基金及其管理公司，也属于境外中资金融机构。
我国境外中资金融机构监管立法起始于20世纪九十年代。1990年4月中国人民银行发布了《境外金融机构管理办法》，这是建国后首部针对境外金融机构管理的法规。《境外金融机构管理办法》共23条，对境外金融机构的管理机构、管理对象、管理内容等方面做出了规定，具体内容涉及中国境内金融机构、非金融机构，境外中资金融机构和非金融机构投资设立或者收购境外金融机构应当具备的条件、应提交的申请文件及其内容、审批程序和权限、经营业务管理等，并对违法行为的处理做了详细规定。
此后，随着我国经济改革、开放的不断深入，境外中资金融机构的数量不断增加，业务量也有了较大增长。为进一步规范境外中资金融机构的行为，中国人民银行于1995年发布了《关于加强对境外中资金融机构管理的通知》，强调要严格报批程序，要严格报告制度。1996年中国人民银行又发布了《关于进一步加强境外中资金融机构管理的通知》，表示将进一步加强对境外中资金融机构现场检查和非现场监督的管理。
1995年9月中国人民银行还发布了《设立境外中国产业投资基金管理办法》，就中资机构在中国境外发起设立主要投资于中国境内产业项目的境外投资基金及其管理公司的条件、程序及业务管理等问题做了明确规定。
为全面、及时地了解境外中资金融机构的经营情况，加强对境外机构的监管，中国人民银行决定建立境外机构重大事项报告制度。1997年中国人民银行发出了《关于建立境外中资金融机构重大事项报告制度的通知》，规定各境外机构在日常经营中，发生重大事项时，应立即向其总管理机构报告，总管理机构应立即报告中国人民银行。
此外，为加强对银行境外机构的监管，促进商业银行境外机构审慎经营、健康发展，中国人民银行于2001年8月20日发布了《商业银行境外机构监管指引》。《指引》参照巴塞尔银行监管委员会发布的有关跨境监管的基本原则，依据《中国人民银行法》、《商业银行法》和《境外金融机构管理办法》等法律法规，对商业银行境外机构监管的一些具体事项做了规定。
随着证监会与保监会的成立，我国也开始制定专门的境外中资证券、保险机构监管法规。中国证监会1998年9月发布了《关于境外中资证券类机构监管工作有关问题的通知》；2006年9月发布了《证券公司在境外设立、收购或参股证券经营机构审批》。中国保监会2006年6月发布了《关于加强对保险机构所属境内非保险类经济实体和境外保险机构财务监管若干事项的通知》，2006年7月发布了《保险公司设立境外保险类机构管理办法》、《非保险机构投资境外保险类企业管理办法》。
总的来看，在我国境外中资金融机构监管立法方面，起先我国的监管机关统一为中国人民银行，对于开展不同金融业务的境外中资金融机构，没有分门别类立法，而是在同一法规中给予规范。从20世纪九十年代后期开始，则开始由不同的监管机关制定不同业务范围的境外中资金融机构金融监管规范。但就这些金融监管规范而言，首先是立法层次不高，其最主要的立法形式为《办法》，其他的则是《通知》、《指引》之类，性质上只属于部门规章，稳定性较差，效力较低。其次，这些金融监管规范也相当简单，部分规定缺乏可操作性，立法空白也不少。在我国对外经济交往迅猛发展、境外中资金融机构数量不断增长的形势下，境外中资金融机构监管立法有必要进一步加强。
二、加强我国境外中资金融机构监管立法的必要性
近年来，我国境外中资金融机构获得了较大发展。截至2006年底，中国银行境外分支机构已达到643家分行、子公司及代表处；交通银行则在纽约、香港、新加坡、东京、首尔等地设立了分行；截至2008年6月末，中国工商银行已经将境外营业机构延伸至全球15个国家和地区，分支机构总数达126家，境外机构资产余额超过430亿美元；中信实业银行、招商银行、华夏银行也纷纷开拓国际市场。申银万国、国泰君安、光大证券和招商证券等几家券商通过各种形式在海外设立了分支机构。中国人寿、太平洋保险、平安保险等几家保险公司也已经在境外设立分支机构。根据我国境外中资金融机构发展状况，加强监管立法刻不容缓。
1、防止境外中资金融机构监管出现空白。境外中资金融机构虽受到我国与东道国双重监管，但我国的金融监管体制与许多境外中资金融机构所在地的金融监管体制并不相同。20世纪九十年代以来，出于金融创新、金融全球化发展的需要，全球范围内出现了一种金融混业经营的新趋势。在金融机构的经营模式上，许多国家通过立法变分业经营为混业经营，与此相对应，金融监管结构也发生了或正在发生着明显的变化，许多国家的金融监管从分业监管向统一监管转变、从机构监管向功能监管转变。从世界范围来看，从1997年英国成立独立于中央银行、负责对整个金融活动进行统一监管的综合性金融监管机构——金融服务管理局（FSA）以来，韩国于1998年、澳大利亚于1998年、卢森堡于1999年、匈牙利于2000年、日本于2000年、奥地利于2002年也先后进行了类似的改革，逐步实行统一监管。还有一些国家尽管没有实现完全的统一监管，但也已经开始实行银行业与保险业的结合监管、银行业与证券业的结合监管、保险业与证券业的结合监管。与此同时，还有相当多的国家并未实行金融统一监管，监管体制仍采取分业监管模式，我国即如此。由于各国金融监管体制和具体制度上存在差异，一些金融机构为了追逐高额利润，就可能通过海外市场的进入获得资产和业务上的转移，规避母国或东道国的监管。在此情况下，为保证境外中资金融机构在全球范围内得到有效的监管，防止国内金融机构通过海外市场进入来规避监管，就应加强境外中资金融机构监管立法。
2、防范国际金融风险向国内传递。近年来，金融一体化与金融全球化发展很快。金融一体化的发展导致国内金融市场和国际金融市场紧密联系在一起，由此，通过金融机构，东道国的金融动荡可以传递到母国，甚至引发全球范围的金融动荡。为此，各国都试图监控海外金融机构的活动和负债状况，以控制国际金融秩序的震荡造成对国内金融市场的冲击。
在我国加入世界贸易组织的背景下，一方面我国金融业进一步对外开放，外资进入中国金融业将更为深入，领域更为广泛；另一方面依据世界贸易组织金融服务市场开放的要求，其他国家相应对我国资本进入他们国内金融业的限制也会不断减少，境外中资金融机构会越来越多。为防范国际金融风险向国内传递，未雨绸缪，必须重视境外中资金融机构监管。可以说，加强境外中资金融机构监管立法，是保障国内金融安全的需要。
3、提高境外中资金融机构的竞争力。虽然我国境外中资金融机构发展很快，但它们的竞争力仍需进一步提高。我国境外中资金融机构有以下特点：数量不少，但规模较小，层次较低；业务范围广泛，但金融创新能力较弱；金融业跨国经营的发展与跨国公司的发展相互脱节。再者，境外中资金融机构在境外从事经营活动将面临一个法律、会计制度与我国不同的外部环境，而且还可能被迫在不平等的条件下与当地金融机构展开竞争，这也需要通过有关监管措施维持公平竞争以增强境外中资金融机构的竞争力。比如，可对境外中资金融机构采取适当的激励性监管措施、优惠政策。因此，通过加强境外中资金融机构监管立法，可以鼓励和扶植国内金融机构走向国际金融市场，追逐全球利润和占有更大的市场份额，从而强化境外金融机构在国际竞争中的实力。
4、促进境外中资金融机构更好地为我国海外企业服务。一国海外金融机构的发展是伴随着海外投资而发展的，我国也不例外。目前，我国海外投资大量增加，需要相应的金融服务。据我国商务部统计，截至2003年底，经商务部批准的我国非金融类海外企业累计达到7，470家，中方协议投资额114.27亿美元，近年更有数量快速扩大趋势。联合国贸发会议发布的2004年世界投资报告披露，当年中国对外直接投资超过韩国等新兴市场经济国家的对外投资规模，目的地多达167个国家和地区。其中，大型国有企业及民营大企业成为中国海外投资的主力军，投资领域由以贸易和餐饮为主逐步拓宽到资源开发、境外加工贸易、电信、计算机等行业。“走出去”战略的实施，为境外中资金融机构境外发展带来了丰厚的金融服务机会。由于我国这些企业与境外中资金融机构保持着长期良好的合作关系，在境外发展依然希望能得到境外中资金融机构支持；而为大中型企业在海外融资也符合境外中资金融机构的海外战略。加强境外中资金融机构监管立法，可以规范境外中资金融机构的行为，促进境外中资金融机构更好地为我国海外企业服务。
5、提升我国金融监管的国际地位。当前，越来越多的东道国在考虑外资进入本国金融市场时，将母国监管的有效性作为重要考虑因素，因此改善母国对境外金融机构的监管将大大利于外国监管当局对母国监管有效性的积极认可。另外，国际金融业评级机构也非常重视被评估金融机构所属母国监管制度的有效性状况，因此加强境外中资金融机构的监管立法，完善金融监管措施，也有助于提高我国金融机构在国际金融市场中的地位和信誉等级。
三、加强我国境外中资金融机构监管立法应坚持的原则
1、协调安全与效率原则。金融监管的主要目的是防范金融风险，确保金融安全，促进金融机构的稳健经营，由此，境外中资金融机构监管立法应从确保金融机构安全出发来设计监管的基本制度。但另一方面，金融安全的追求不应对境外中资金融机构的竞争效率形成障碍。由于金融市场的缺陷如外部效应、垄断和信息偏在等存在，加之金融市场主体的不成熟，金融风险是客观存在的。为此，从维护金融市场的安全出发，必须对金融机构给予监管。但要认识到，金融监管并非是金融压制和阻碍金融机构的发展，而是要在确保安全与稳定的基础上促进金融机构的公平、有效竞争，提高金融体系的效率。如此，在金融监管中，应当注意发挥市场机制的作用，降低金融交易成本，促进金融机构经营效率的提高；金融监管主体也应当提高监管水平，实行有效的和最低成本的监管。如果过分强调金融安全，以至于对金融机构形成压抑，导致金融机构经营效率低下，所谓的金融安全也不会真正存在。故此，必须协调金融安全与效率的关系，不可片面强调任何一方。
2、注重国际合作原则。境外中资金融机构的控制者来自我国，而其经营活动又主要在东道国。在对其监管方面，我国金融监管机关与东道国的监管机关都应承担一定的责任。在金融全球化形势下，金融风险在国家之间相互转移扩散的趋势不断增强，加强金融业监管的国际合作尤为重要。为防止对境外中资金融机构的监管出现漏洞或过度，我国监管机关与东道国的监管机关合作是不可缺少的，要协调我国金融监管机关与东道国监管机关之间的关系，明确不同国家和地区监管机关的监管职责。
在金融监管的国际合作方面，巴塞尔委员会制定的一系列巴塞尔协议对跨境银行的合作监管有所涉及。按巴塞尔协议的要求，对于跨境银行，母国监管当局和东道国监管当局应该进行合理的监管分工和合作。通常母国监管当局负责对其资本充足性、最终清偿能力等实施监管，东道国监管当局负责对其所在地分支机构的资产质量、内部管理和流动性等实施监管；同时，两国监管当局要就监管的目标、原则、标准、内容、方法，以及实际监管中发现的问题进行协商和定期交流。
对于上述要求，在我国境外中资银行监管规范中已有所反映，集中表现是在《商业银行境外机构监管指引》。按照规定，中国人民银行应参照巴塞尔委员会发布的有关跨境银行监管要求，与东道国监管当局在划分监管责任的基础上加强合作，交流监管信息，确保商业银行境外机构得到充分的监管。中国人民银行要在平等协商的基础上，与东道国监管当局签订双边监管备忘录，明确双方的权利、义务和具体合作的内容，定期交流监管信息。中国人民银行与东道国监管当局未签订双边监管备忘录的，可通过互访或信函，了解商业银行境外机构的经营和风险情况。中国人民银行在获知东道国监管当局发现商业银行境外机构存在严重问题时，可与对方沟通和协商，并采取积极有效的监管措施。国际合作原则也应在其他境外中资金融机构监管立法中得到贯彻，但考察除银行以外的其他境外中资金融机构监管立法，有关国际合作的规定几乎没有，对此应给予重视，并加强此方面的立法。
3、借鉴国际惯例原则。在对跨境金融机构的监管活动中，现在国际上已形成了一些习惯性做法，并在相关国际经济组织的文件中及一些国家的立法中表现出来。对于这些国际惯例，我国在立法中应当注意借鉴，否则，无视这些金融监管国际惯例，甚至与东道国金融监管制度严重对立，我国金融监管机关在其他国家开展的监管活动将可能不容易获得他国监管机关的配合，对境外中资金融机构将不能实现有效监管。
在跨境银行监管方面，母国依据审慎有效的标准对跨境银行承担全球性并表监管的责任，是跨境银行监管发展的基本趋势和走向。所谓并表监管，是指在单一法人监管的基础上，对银行集团的资本、财务，以及风险进行全面和持续的监管，识别、计量、监控和评估银行集团的总体风险状况。巴塞尔委员会的《有效银行监管核心原则》规定：银行监管者必须实施全球性并表监管，对银行在世界各地的所有业务，特别是其外国分行、附属机构和合资机构的各项业务，进行充分的监测，并要求其遵守审慎经营的各项原则。母国银行监管者的一项主要责任就是确保母国银行是在有效地控制着其海外机构、监督着内部控制制度的遵守情况、定期收到足够的信息并定期核对所收到的信息。对此，我国金融立法已有所反映，《中华人民共和国银行业监督管理法》第25条规定：“国务院银行业监督管理机构应当对银行业金融机构实行并表监督管理。”
（作者单位：安徽财经大学法学院） |
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