| 联系我们 |
 |
合作经济与科技杂志社
地址：石家庄市建设南大街21号
邮编：050011
电话：0311-86049879 |
|
|
| 经济/产业 |
提要 本文主要就旅游合同的概念、性质、特征及存在的法律问题进行讨论，并在此基础上分析制定旅游合同法的必要性。
关键词：旅游合同；法律；旅游主体；旅游客体；旅游服务；旅游产品
中图分类号：D9 文献标识码：A
改革开放以来，我国旅游业获得了迅猛发展，已经成为我国国民经济新的增长点。但是，由于相应的立法和管理滞后、旅游服务没有明确的标准、旅游过程中的不确定因素太多等诸多原因，导致旅游纠纷日益增多，而其中大部分的纠纷均能涉及到旅游合同问题。
一、旅游合同的概念和性质
（一）概念。合同，是双方当事人意思表示一致的协议。《合同法》第2条规定：“本法所称合同，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”学界对旅游合同一般认为可分为广义和狭义两种，其中广义的旅游合同将旅行社在经营旅游业务过程中签订的旅行社服务、经营、管理合同都定位为旅游合同。这种观点过于宽泛，难于体现旅游合同的特色和把旅游合同与其他合同加以区分。因此，我们通常对旅游合同定义采纳狭义说，即旅游合同为由旅游组织者向旅游者提供旅游服务，旅游者向其旅游组织者支付相应旅游费用的合同。
（二）性质。旅游合同性质的解决，是解决合同其他问题的关键。关于旅游合同的法律性质，历来就有颇多争议。综合来讲，各种学说及立法例主要包括：服务合同说、委托合同说、行纪合同说、居间合同说、混合合同说、承揽合同说六种。笔者认为，这些学说，虽各有道理，但也各具片面性。如，旅行社是以自己的名义组织旅游，并与其他服务商订立合同的，这点不符合委托合同和居间合同的性质；旅行社对于自己组织的旅游行为，无需接受旅游者的指示并向旅游者报告，因此行纪合同也不能概括旅游合同。旅游合同与承揽合同也存在较大差别。在承揽合同中，定做人提供的材料为法律上的物，一般为有体物，而以此认为在旅游合同中定做人提供的材料为人的话，不免显得生搬硬套，不合逻辑。
虽然旅游合同为由旅游组织者向旅游者提供旅游服务，旅游者向其旅游组织者支付相应旅游费用的合同，但在此协议中，旅游者和旅游组织者权利义务关系的实现还需要介入饭店、景点、运输部门等经营单位，因此，旅游组织者既可以以中介也可以以组织者身份来实现对旅游者的服务。鉴于这种复杂的关系，我们可以得出，旅游合同是一种新型合同，他的性质不同于传统分类中的任何一种。
二、旅游合同的法律特征
（一）旅游合同主体是特殊主体。旅游合同的主体包括旅游经营者和旅游消费者。其中，旅游经营者专指旅行社；我国《旅行社管理条例》第3条规定：“本条例所称旅行社，是指有营利目的，从事旅游业务的企业。”旅游合同的另一方当事人是旅游消费者——旅游者，《中华人民共和国旅游法（1990年送审稿）》规定，旅游者是指离开常住地到异地，不是为了定居和谋求职业，进行观光、探亲、访友、度假和通过参加会议从事经济、文化、体育、宗教等形式进行旅游活动的个人。因此，对于旅游者来说，范围是十分广泛的。旅行社和旅游者之外的其他主体间签订的合同，不能认定为旅游合同。
（二）旅游合同的标的是旅游产品。旅游产品是指旅游市场上由旅游经营者向旅游者提供的、满足其一次旅游活动所需各种物品和服务的总和。旅游产品不同于其他物质产品，它是一种特殊的产品，主要表现在以下方面：
1、旅游产品具有整体性。现代旅游活动是一种综合性的社会、经济、文化活动，它要求满足旅游者物质、精神等方面需要，从而要求旅游产品的内涵也必须是丰富多样的。因此，旅游产品是由食、住、行、游、购、娱等多种要素组合而成的综合产品。针对这一特征，旅游合同的内容必须涉及全面，以确保旅游经营者和旅游者之间的权利义务关系能够更好地实现。
2、旅游产品具有动态性。旅游产品是指旅游者花费一定时间、精力和费用所获得的一段旅游经历。这个经历包括旅游者从离开常住地开始，到旅游结束的全部过程中，对所接触的事物和接受的服务的综合感受。旅游产品不同于一般物质产品具有稳定的形态，而是随旅游需求的变化，在内容、组合结构、服务质量上存在差异性。这种特性也导致旅游产品和服务的难度，从而容易引起旅游经营者和旅游消费者之间的分歧，进而造成一系列的合同违约问题。
3、旅游产品具有服务性。旅游者的旅游活动主要是一种心理上的感受和精神上的满足，因此旅游经营者所提供的旅游产品是以服务为主的产品，即指旅游经营者借一定的旅游资源和旅游设施，向旅游者提供各式各样的劳务以满足旅游者的需求，这是旅游产品与一般服务产品的最大区别。旅游服务是与一定使用价值的有形物质联系结合在一起的服务，即旅游产品一般都是在旅游者来到生产地点时才予生产并交付的，服务活动的完成需要由旅行社与旅游者双方共同参与，因此旅游产品的生产和消费是在同一时间、同一地点发生和完成的，这一特性决定了旅游产品一般不可重做或更换。
（三）旅游合同多为要式合同。要式合同是指法律、法规对合同的成立、生效有特定形式要求的合同。我国旅游行政法规规定，旅行社组织旅游者旅游，应当与旅游者订立书面形式的合同；实践中，旅游合同通常采用固定的格式，这样不仅可以节约交易成本，也有利于服务的规范和市场秩序的维护。
（四）旅游合同为双务合同、有偿合同。双务合同是合同当事人双方互负对等给付义务的合同。旅游合同当事人双方均向对方负有义务，旅行社应向旅游者提供旅游服务，旅游者应向旅行社支付旅游费用，双方的义务具有对价性，因此旅游合同为双务合同、有偿合同。
三、旅游合同存在的法律问题
(一)以格式条款订立的旅游合同。在旅游实践中，少数旅游者和旅行社临时订立一个旅游合同的现象并不普遍。绝大多数旅游合同是旅行社为重复使用而预先拟定好，并在订立合同时未与对方协商的条款，即格式合同。格式合同虽节约了一定的交易成本，但也存在明显缺陷。格式条款既然由合同双方在事前未经协商拟定，那么另一方的意思很难在格式条款上得到全面的体现，因此不利于贯彻“合同自由”原则。从实践情况看来，旅行社主要通过加重合同相对人的责任、不合理地分配合同风险等来减免自己的责任。如，在合同中规定“由于旅行社组团人数不够而不能成行的，旅行社可变更出团日期，旅游消费者应依据变更后的团费标准付费，旅游消费者也可以选择退团，但仍需承担所发生的相关费用，并依情况须支付赔偿金。”限制或剥夺相对人的权利，增加自己的权利。基于以上原因，有必要加强对旅游合同的法律规制。
(二)旅游合同的适用范围
1、免责理由。在旅游合同中，并非违约方必须承担违约责任。违约方具有法定免责条件。《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。不可抗力是指不能预见、不能避免并不可克服的客观情况。”虽然法律明确规定了不可抗力的构成条件，但在具体案例中，对某一事件是否属于不可抗力，以及该不可抗力对合同所造成的影响，仍可能发生争议。
2、关于精神损害赔偿问题。对于旅游者而言，旅游活动是其追求精神生活享受和个人独特审美体验的过程，旅游合同是旅游者获得旅游服务实现上述目的的保证。如果旅游业提供有不符合旅游合同的服务，将使旅游者的目的即精神享受不能达到，从而造成精神上的损害，应予赔偿。但我国的法律没有规定违约责任的赔偿范围包括精神损害赔偿。最高人民法院在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》中，规定了自然人的人格权利遭受非法侵害的，可以提起精神损害赔偿，但也没有规定违约而引起的精神损害赔偿。所以，在旅游合同中，在一般情况下，旅游者不能因旅行社的违约行为而向旅行社要求精神损害赔偿。但是，旅游产品是带给旅游者的愉悦和享受，如果一概不承认旅行社在此方面的合同义务，可能不符合旅游合同的特征。这种矛盾的出现也期待于专门的有关旅游合同的法律能够予以解决。
四、制定旅游合同法的必要性
从世界立法来看，有些国家将旅游合同作为有名合同，专门进行立法。如，《德国民法典》设置了“旅游合同”一目，日本《标准旅游行业约款》，是标准格式的合同范本。我国在《中华人民共和国合同法》中，没有设立“旅游合同”一章，实践中，根据旅游合同的特征，我国的旅游合同作为无名合同，适用《合同法》中总则的规定。然而，将旅游合同作为旅游合同写入法律，不仅可以节约交易成本，且有利于旅游者权益的保护，从而规范旅游业的服务和促进旅游市场的发展。从理论上看，将旅游合同作为无名合同，会造成发生旅游纠纷时，缺乏必要的法律支持，不利于旅游业的发展。法律内容上的空白使我们在旅游意识文化上与国际有较大差异，导致我国游客出境旅游时，面对这种问题处于尴尬境地。目前，正是我国旅游业大发展时期，各种各样的旅游纠纷层出不穷，仅靠部门的规章制度已经远远不能满足实际需要，我国亟待加强旅游立法。
（一）旅游主体方面。一是旅游主体具有典型性（见上述旅游合同的主体是特殊主体）旅游者与旅行社都是旅游法律关系的主体，从某种角度来说，旅游者在这种法律关系中的地位更为重要。在我国每年有相当多的旅游者与旅游企业发生纠纷时，由于没有相应的法律依据，自身权益得不到保障，只能用《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》等进行处理，而这些法律并未考虑到旅游服务过程中的一系列不确定因素，没有针对性的法律法规，导致许多纠纷无法可依。这不仅直接损害了旅游者的利益，而且影响了旅游企业的信誉和经营，甚至影响旅游业的稳定发展。因此，从旅游主体方面考虑，我国应制定专门《旅游合同法》，以对旅游主体的权利义务作明确的规定，充分保护旅游主体的利益。
（二）旅游合同内容方面。旅游合同的内容表现为旅游营业人提供旅游服务，旅游者支付旅游费用。旅游服务是包括交通、住宿、饮食、导游等在内的一揽子服务，内容繁多；旅游服务是一种历时性的连续服务，重在服务的过程；旅游服务是一种无形的服务，不能体现为直接产品。旅游产品生产和消费的同时性及服务内容的复杂性决定旅游活动需要有针对性的专门的法律来规范其合同内容。
（三）旅游合同性质方面。鉴于旅游合同不同于传统分类中的任何一种的新型合同，在实际运用中，仅仅适用《合同法》总则的规定，处理难度较大，不利于争议的解决和法律的适用，影响法律的统一和尊严，更不利于保障旅游合同主体双方的合法权益，也不利于旅游市场的成熟和发展。
总之，作为朝阳行业，旅游业在我国呈现多样化发展趋势，奥运会的到来也会给我国旅游业发展提供良好机遇。期盼我国相关立法机关重视旅游立法，使旅游法规在未来实践中能够加速完善、更新。
（作者单位：沈阳农业大学林学院） |
|
|
|
