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提要 是否谋取不正当利益是行贿犯罪法律构成要件之一，无论在理论界还是实务界均已成共识，但同时对于“不正当利益”如何界定也成为我国司法实践与刑法理论界的难点问题。针对上述难题，本文结合实践试对此问题进行探讨。
关键词：行贿罪；不正当利益；认证难点
中图分类号：D9 文献标识码：A
“不正当利益”立法及司法中经历从无到有再到规范的过程。我国古代刑法中，对行贿、受贿这一类型的犯罪，没有规定必须以谋取不正当利益为构罪要件，而是比较注意行贿罪与受贿罪的对应关系。一般而言，行贿罪较受贿罪同样会受到处罚，如“行求得枉法”的“坐赃论”，“行求而官人不为曲判”的比“坐赃”减二等处罚。
“不正当利益”第一次出现在关于行贿罪的正式立法规定中，是在1988年全国人大常委会的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》。该规定关于贿赂罪中第7条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物的，是行贿罪。”之后，1997年修订的新刑法也将“为谋取不正当利益”作为构成行贿罪的主观要件，但当时对何为不正当利益没有一个明确的解释。第一次对“为谋取不正当利益”含义做出界定的是1999年3月4日发布的两高《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处行贿犯罪分子的通知》（以下简称《通知》），其中明确规定：谋取不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。至此，对“不正当利益”形成了初步的统一认识。
一、“不正当利益”的内涵
依据当前的法律规定及相关司法解释，不正当利益应界定为不论获取利益的手段是什么，也不论受贿者采取什么方法让行贿人得到利益，而是从利益自身正当与否来认定。换句话说，就是排除其他因素，该利益客观上是否正当。具体包含三方面内容：一是违反法律、法规、政策、国务院各部门规章的利益，即非法利益。这里的违法内容层次相对较高，既包括全国人大及其常委会制定的各种刑事、民事经济、行政等法律，也包括国务院制定的各种规范性文件，即行政法规和规章。二是违反与第一类所列规范性文件相一致的地方性法规、地方性规章、制度、办法、命令等所获取的利益。三是违反社会公序良俗所获取的利益，这种利益形态虽较模糊，但仍有必要，因为法律法规不能包含社会所有的内容，有些利益虽未违反何种法律法规政策，但却间接的会损害他人的利益，也应当属于不正当利益之列。如入学名额等，因为名额的有限性，即使学生符合入学条件，仍有人采取行贿的手段来获得，不能说此人获得的入学名额是违反法律法规政策的，只能说是因为采取不正当手段获得的利益损害了他人的利益，违反社会公序良俗，也是不正当利益。
二、认定“不正当利益”需注意的问题
（一）国家政策应如何理解。笔者认为，“政策”并不是一个明确的法律用语。《现代汉语词典》中对它的解释是这样的：国家或政党为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则。政党的概念较为容易理解，如何理解“国家”？国家是一个整体的概念，它需要机构或团体来具体实现它的意志，我国宪法对于国家机构的规定包括了全国及地方各级人大及其常委会、国务院及地方各级政府等，是否这些机构都可代表国家呢？笔者认为，两高解释中的国家政策只能理解为党中央、全国人大或国务院所制定的政策。首先，我们可以借鉴刑法条文来理解。新刑法第96条规定：本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。此条文对国家的规定就限制为全国人大和国务院。其次，从两高解释中我们可以看出，国家政策是与法律、法规、规章等并列，其范围应理解为与上述文件大致相同。因为政策无论是制定程序的严格性，还是其效力的稳定性都不如后三者，如果将政策范围理解为大于后三者，就会为以后的执法带来混乱。
（二）程序违法对认定不正当利益的影响。否认手段不正当说并不是否认程序违法在认定不正当利益时的作用。所谓程序违法，是指行贿人意欲通过行贿所达到的目的并不一定违反法律、法规或政策、规章的规定，但是要求国家工作人员或者有关单位为其获得的利益采取的手段却违反了法律、法规或政策规章的规定。也就是说，手段正当其所获利益不一定正当，同理手段不正当其获利益不一定是不正当。关键仍要看利益本身是否正当及手段与利益之间的因果关系。
（三）受贿人违背职务与不正当利益之间的关系。行贿人之所以行贿是因为需要得到受贿人的帮助或提供便利条件。正常情况下，受贿人违背职务给予行贿人帮助或提供便利条件，都是违反国家法律法规、规章或国家政策，以及违反地方性法规、规章、制度、办法、命令等，那么此时行贿人获取的利益就是不正当的。但是，并非所有受贿人违背职务提供的帮助或便利行贿人的利益都是不正当的。如，房屋拆迁过程中，所有拆迁人只要条件具备均可获得补偿，此时如果行贿人为了能提前得到自己应得的利益而向他人行贿，即使国家工作人员违背职务，但亦不能认为行贿人获取的就是不正当利益。
（四）“为谋取不正当利益”中谋取手段和谋取利益的关系。所谓利益，是指行贿人的利益，这是相对于行贿人来说的。因此，考察其正当性不应根据受贿人的手段来判断，而应根据行贿人的手段来判断。对于行贿人来说，谋取利益是其目的，行贿则是其实现目的的手段，目的与手段之间是对立统一的辩证关系。首先，二者相互区别、各有其相对独立性，不容混同。其次，二者相互又联系、相互制约、密不可分。目的在一定意义上决定手段，同时手段也反过来制约、决定着目的。人们在设定目的之先，就不得不考虑是否有可行的手段予以保证。对于不确定利益来说，正因为它的不确定性，使得它必须与取得的手段结合起来才有现实意义，离开了手段，它就仅仅只是一个虚无缥缈的、纯抽象的概念而已，而没有独立存在的价值。因此，手段对于不确定利益来说更具决定性意义。当它与正当手段结合，即采取正当手段取得，就是正当利益；当它与不正当手段结合，即采取不正当手段获得，就是不正当利益。正是在这个意义上，恩格斯说：“为了达到目的可以不择手段，但是手段的卑鄙正好证明了目的的卑鄙。”据此，我们完全有理由认为，依靠行贿手段排斥竞争对手、损害其他公平竞争者的利益来获取所谓不确定利益，就是不正当利益。
三、如何正确界定不正当利益
由于个案的复杂性，实践中如何界定不正当利益仍是一个难点问题，笔者建议从以下几个方面来综合认定：
首先，看行贿者获取了何种利益或将要获取何种利益。行贿者之所以行贿，是因为有利益关系，从利益是否实现来分析，包括既得利益和可期待利益。只有在查清行贿者得到的利益或将要得到的利益是什么，才能去判断该利益正当与否，这是一个基本前提。
其次，看所获得的利益是否违反了国家法律、法规、各部门规章及政策，或者是否违反了与上述规范性文件相一致的地方性法规、地方性规章、制度、办法、命令等或者是否违背社会公序良俗原则，是否损害他人的利益。
最后，在判断利益正当与否时引进“不确定利益”的概念，即当以上述方法无法确定利益是否正当时，我们不妨考察一下行贿人谋取的利益是否确定，如果是不能确定的，也正因为其不确定性才难以判断其利益的正当性，此时笔者建议可以考虑该利益与获取利益手段之间的关系来判断利益正当与否。
在现实生活中，由于谋取非法利益对双方都有很大风险，因此这类案件虽然影响很大，但实际只占少数，为获取应得利益而行贿则为数更少，且一般金额不大。行贿案件中的绝大多数都是为了谋取不确定利益，正因为其不确定，有关的国家工作人员才拥有较大的自由裁量权，才使得权钱交易最具可能性。
在我国，行贿已经在事实上成为成本最低、风险最小、利润最大的手段，以至于人们一旦遇到困难，首先想到的往往是行贿而不是其他方法。于是，行贿受贿之风愈演愈烈，人民群众越来越不满。出现这种局面的一个重要原因就是因为没有正确把握立法原意，将行贿取得的不确定利益排除在不正当利益之外，从而放纵了绝大部分行贿犯罪。
（作者单位：乌鲁木齐市新市区人民检察院） |
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