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一、宽恕制度含义的界定
宽恕制度是指通过减免卡特尔成员的相关责任来吸引卡特尔成员主动投案和揭发他人违法事实的一项制度。宽恕制度发端于美国，称为Amnesty Program，可以译成“赦免”，包括赦免刑事责任。欧盟使用的是“Liniency Program”，主要是减轻或免除行政责任，笔者倾向于使用“宽恕”，因为宽恕既包含了行政责任的减免，也给刑事责任的减免留下了余地。
二、宽恕制度的意义
首先，降低打击卡特尔的成本，并提高效率。宽恕制度是针对卡特尔的隐蔽性而特别设计的一种规则体系，它鼓励卡特尔成员向执法机构自首，向反垄断法执法机构供述卡特尔内情，充当揭发其他卡特尔成员的告密者，充分配合执法机构开展调查，从卡特尔内部寻找揭露卡特尔的突破口，从而节约了执法者收集证据的时间，降低了法律实施的直接成本。
其次，能够获得充分信息，以彻底瓦解卡特尔，并使卡特尔很难再重新实施。卡特尔的形式变得越来越灵活，往往不会有书面化的证据，这给打击卡特尔带来了巨大的举证困难。而申请者提供的信息往往会比较全面和完整，这有利于彻底瓦解卡特尔组织，有效维护竞争。其他成员因为申请者的告密而很难再轻易相信竞争对手的“诚意”，因此大大降低了重新实施卡特尔的可能性。
再次，保留申请者的民事责任，维护其他受害者合法权益的目的。从宽处理制度只能减免申请者公法上的责任（包括刑事责任和行政责任），无法减免民事法律责任。因为公法责任与私法责任的性质不同，公法责任具有惩罚性而民事责任则以补偿性为主，卡特尔成员的自首和揭发行为可降抵其应受惩罚性，但不应因此剥夺利益受到损害的私法主体追究申请者民事责任的权利。但是，对于民事责任的追究要符合法律的相关规定，不能变相地将减免的公法责任转化为民事责任，这样就与宽恕制度的设立原则背道而驰了。
三、国外经验介绍
（一）欧盟。欧共体最早在1996年颁布《关于减免卡特尔案中的罚款的通知》，历经2002年和2006年修改，已经形成了包括启动、证据、条件、程序、免除罚款和减少罚款的区分、公司声明等相对完善的制度体系。
1996年《通知》的内容相对较为简单，也缺乏透明性和可预见性。随着竞争执法经验的不断丰富和对宽恕制度认识的不断加深，从2002年2月14日到2005年底这段时期内，在2002年《通知》的指导下，共收到167个宽恕申请。其中，87个申请免于罚款，拒绝或者决定不做进一步处理的有23个申请，对超过13个申请作了进一步审查。
2006年重新修订了《通知》，在立法价值选择、减免条件、申请程序等方面都发生了较大的变化。新的修订包含了5个部分，将减免条件和相关程序更加具体化，加强了透明性，更加有利于鼓励卡特尔成员向委员会提出申请；另外，登记制度和公司声明等新制度的建立更加强了对申请者的保护。
（二）韩国。韩国宽恕制度的建立也经历了一个不断完善的过程。1997年刚刚引入宽恕制度时，宽恕的范围非常狭窄，仅限于在公平交易委员会开始调查前进行申请的经营者，缺少具体的程序规则，事实上，基本没有起到打击卡特尔的作用。2001年韩国对宽恕制度进行了一些改革，在一定程度上促进了宽恕制度的运用，但是由于缺乏程序规则，对秘密信息保护不够，公平交易委员会自由裁量权过大等自身缺陷，公平交易委员会每年只能收到几个申请。
2005年韩国进行了较为彻底的改革，主要规定了以下几点：1、自动豁免：明文规定第一位申请者100%豁免，第二位申请者豁免30%，这样取消了公平交易委员会的处理权，并让申请者有一个确定的合理预期。2、引入程序规则，明确规定了必需的文件和程序，有利于申请者了解能否申请以及需要提供什么文件。3、加强了对秘密信息的保护，将原来的通知级变为政令级。经过2005年的改革，宽恕申请出现了戏剧性的增长：从2005年至今不到3年的时间里共有23个案件，平均每年7个，罚款数额也出现了几何增长，仅2007年一年，利用宽恕制度获得的罚款额就占到总罚款额的73%。（表1）
2007年韩国又进行了一次修订，进一步加强了对秘密信息的保护，由原来的政令级变为法律级，并且规定只有当申请人同意或者诉讼需要时才向第三方开放。放宽了对第二位申请人的豁免程度，由原来的30％提高到50％；另外，规定强迫他人实施卡特尔行为的将得不到豁免。
四、我国立法建议
我国《反垄断法》第46条第二款规定：“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚”，但是该条款的规定过于粗略，其作用也只不过在于为“反垄断委员会”制定具体的反垄断宽恕制度提供了法律上的依据。在具体实施过程中还要完善以下几点内容：
（一）增强确定性和保密性。首先，必须确定申请者的性质以及相应的宽恕程度，区分第一申请者和第二申请者，进而确定各自不同的减免程度，或者减轻责任，或者免除责任。如果是减轻责任，还需要明确减轻的程度。如韩国明文规定第一位申请者100%豁免，第二位申请者豁免30％，以鼓励调查中的卡特尔成员主动提供证据。其次，应加强保密措施，切实保护举报者的安全。特别是针对我国行业协会牵头搞卡特尔的行为，如果不对申请者进行严密的保护，则会让申请者刚刚逃脱反垄断法的豁免，却又受到来自本行业事实上更为严厉的经济制裁，这样会极大地挫败申请者的积极性。
（二）区分企业与个人的责任。我国的反垄断法还没有规定个人的刑事责任。现实当中的卡特尔成员多为大型企业，而企业加入卡特尔的决策是由经营管理人员做出的。我国《反垄断法》没有规定卡特尔成员的决策者本人的行政责任，这使得自然人几乎总是可以躲在企业组织形式的背后，免于承担反垄断法律责任。但是，为了有效地打击垄断行为，加强刑事责任的追究是一种国际趋势。因此，应该在使用宽恕制度时明确区分对经营者的豁免与对个人的豁免。
（三）严厉的惩罚机制作为配套设施。根据《反垄断法》第四十六条的规定，对卡特尔成员没收违法所得，并处不超过上一年度销售额10%的罚款，达成但尚未实施卡特尔协议的，罚款不超过五十万元。这种责任设置对于那些财大气粗的行业垄断者缺乏威慑力。我国反垄断行政法律责任的薄弱、自然人对企业参与卡特尔责任的豁免，使反垄断从宽处理制度提供的责任减免无法对卡特尔成员构成诱因。
（作者单位：华东政法大学） |
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