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案例分析：山西省晋中市榆次区人民检察院于2008年3月12日对被告人刘某等人以涉嫌非法经营罪提起公诉。具体案情如下：武汉新田公司（该公司已于2004年被武汉市工商局注销）以化妆品“娇妃”为宣传，以拉人头发展下线营利为目的，被发展的人员需每人交纳3，000元（2，900元为购买产品的费用，100元为管理费）后成为公司会员。该传销组织分为五个级别：会员、推广员、培训员、代理员、代理商。会员发展两名以上下线成为推广员，推广员的下线达到14名后成为培训员，培训员的下线达到90多名后成为代理员，代理员的下线达到300名后成为代理商，“公司”按发展的下线人数给予一定的返款。
榆次区人民检察院指控：被告人刘某于2005年7月在山东省枣庄市加入武汉新田公司的传销组织，进行非法传销活动，案发时为该组织的代理商级别。其发展被告人曾某等人为其下线，在曾某下线网络中约有200余人，收取下线人员款项达50余万元。2007年5月其负责的传销人员100多人转移到榆次，继续从事非法传销活动。其行为严重扰乱市场秩序，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，以非法经营罪追究其刑事责任。证据为被告人刘某及相关人员的询问笔录。
辩护人辨称：（1）榆次区人民检察院榆检刑诉［2008］第48号起诉书指控被告人刘某等人非法经营罪事实不清、证据不足。（2）本案件以非法经营罪定罪不符合非法经营罪的构成要件。
法院判决：晋中市榆次区人民法院认为：被告人刘某等人经人介绍以找工作、做生意为名加入所谓的“新田公司”，搞无产品推销，通过“上课”、参加“生意介绍会”等形式，拉人头发展下线，要求被发展人以交纳一定费用为条件取得加入资格，通过对被发展人员以其直接或间接发展的人员数量为依据计算给付报酬，牟取非法利益，其行为扰乱了经济秩序，影响了社会稳定，属情节严重的传销行为，应以非法经营罪定罪处罚。公诉机关的指控成立，本院予以支持。对被告人辩护人的辩护意见不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十一条、第五十二条、第五十三条及《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》（以下简称《批复》），判决被告人刘某等人犯非法经营罪，判处有期徒刑一年两个月，并处罚金人民币十万元。
评析：本案争论的焦点：（1）《批复》能否作为此类传销案件刑事处罚的依据？（2）此类传销案件是否符合非法经营罪的构成要件？（3）传销犯罪案件应当按照何种罪名定罪处罚？
一、对于非法传销案件，法院适用最高人民法院的《批复》定罪处罚缺乏立法依据
最高人民法院于2001年3月29日在给广东省高级人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》（以下简称《批复》）中，将情节严重的非法传销行为纳入刑事立法规范。该《批复》的及时出台，有力地打击了“传销型”刑事犯罪，维护了市场经济秩序。但是，最高人民法院以《批复》的形式将情节严重的传销行为定性为非法经营罪，缺乏立法依据，违背了我国宪法和《立法法》的相关规定。
(一)我国宪法规定我国为一级多层次的立法体制。《中华人民共和国宪法》第五十八条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”。充分说明，我国只有全国人大及其常委会是集中统一行使国家立法权的机关。同时，为有效管理国家各方面的事务，宪法又赋予不同层次的国家行政机关和地方国家权力机关以法规创制权。宪法赋予国务院“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规”的权力。国务院各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。
（二）司法解释是指由国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释，对各级司法机关如何适用法律具有约束力。它是成文法本身所存在的局限性与社会发展的需要之间张力作用的结果。一定条件下的司法机关造法职能的存在，也是我国司法裁判的必然要求，但这并不意味着司法机关就可以不断地扩张其造法职能，侵入立法领域。司法权的性质决定了其基本职责是裁判案件、解决法律纠纷，而不能在司法实践中行使立法权的职能。
更为值得商榷的是，最高人民法院于2007年3月23日发布《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，其中第五条规定：“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。”法律才是中国法的直接渊源，最高人民法院无权用司法解释来规定司法解释的法律效力，更无权将其司法解释界定为具有法律效力。最高人民法院只能针对审判工作中具体应用法律、法令的问题做出司法解释且不能与法律相抵触。
由此可以看出，仅凭最高人民法院的批复，将情节严重的非法传销或者变相传销行为以非法经营罪定罪处罚，对非法传销犯罪行为的打击是没有法律依据的。
二、非法传销类案件并不都构成非法经营罪
我国刑法第225条中对非法经营罪规定为：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
从上述规定可以得出：非法经营罪的立法原意是打击非法破坏市场经营秩序，违法专营、专卖而且达到一定程度的犯罪（即情节犯）。本罪侵犯的客体是国家对物资、金银、对外贸易及工商的管理秩序；客观方面表现为违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
我国《禁止传销条例》第二条对传销定义为：“指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”
实际中，非法传销案件的特点大多是“传而不销”，靠拉人头发展下线、收取会员费牟取暴利，一般没有产品或者产品只有到达一定级别的会员才能拿到。大多数传销案件中没有产品，没有经营行为，无法形成市场，不可能扰乱现有的市场秩序，其更多侵犯的是社会秩序和公私财产所有权。
因此，从非法经营罪的客观方面和客体来说，大多数传销案件没有侵犯国家对物资、金银、对外贸易及工商的管理秩序；客观方面也没有表现为违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为，不符合非法经营罪的构成要件。
三、完善非法传销案件的刑事处罚
（一）根据不同情况予以定罪处罚。针对不同的传销案件，法院在审理过程中应审明案件事实，针对不同的犯罪主体、侵犯的不同客体和客观方面来定罪处罚，不能一概而论。
1、针对传销公司中的组织者或经营者，如果公司有产品，并有国务院《禁止非法传销条例》第二条、第七条的有关规定的行为，其经营行为违反国家规定、扰乱正常的市场秩序，符合非法经营罪构成要件的，按该罪定罪处罚。
2、如果传销公司的组织者或者经营者有国务院《禁止非法传销条例》第二条、第七条有关规定的行为，并且公司没有产品，仅以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的手段，夸张收入，骗人入伙的，其侵犯的是公私财物所有权，应按诈骗罪定罪处罚。
3、如果实施上述犯罪，同时触犯刑法不同罪名的，依照处罚较重的规定定罪处罚，在审判实践中做到罚当其罪。
4、同时对传销者应区别对待，做到惩罚与教育相结合。本着“严惩传销头目，摧毁传销网络，挽救失足人员，教育广大群众”的原则，对一般参与者，特别是上当受骗的群众，重在批评教育、疏导劝解；对滞留在他乡的传销者，做好遣返安置工作，帮助他们树立正确的就业观和致富观。
（二）提高直销法规的立法层次。两部《条例》属于国务院颁布的行政法规，为了更好和合法地打击非法传销，我国应当提高立法等级，制定一部系统的《直销法》，尽快完善该类犯罪立法，以规范我国直销市场，彻底打击非法传销活动；同时，应对此类犯罪的情节严重和情节特别严重的界限、证据规则问题、准确认定传销行为的性质等问题加以明确规定，在审判实践中做到罚当其罪。
（作者单位：云南财经大学法学院） |
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