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提要 《劳动合同法》已经实施了一年多的时间，这部关乎到千家万户的法律所面临的是什么呢？在起出台之前，争议四起，尴尬万千，形式正义与实质正义都与它扯上了关系，应对它作怎样的分析？下面仅用形式正义与实质正义对《劳动合同法》进行浅析。
关键词：形式正义；实质正义；劳动合同法
中图分类号：B829 文献标识码：A
一、形式正义与实质正义
法律是现代文明的重要标志，它是解决人类自私本性和利益纷争的有效手段。正义是法律的理想和终极目标，它凝聚了人类最高的理性品质，它不仅渊源于人类的宗教情感和伦理判断，而且也高于这些感情范畴，并始终回应着其他社会行为的要求。“正义是智慧与善，不正义是愚昧和恶；人们做正义之事有利，做不正义之事无利。”因此，法律必定要追求正义，但是在现实中往往“只有包含着不正义的正义才是真正的正义。”由此，引出了形式正义与实质正义的探讨。
（一）形式正义。19世纪以来，随着西方法律规则体系的建立和完善，法律呈现出形式主义的特点。法律形式主义者认为：“法律规范应该具有完全确定的内容，法律自身是一个包罗万象、完整无缺的规则体系，每项规则即是一个一般性命题，通过逻辑演绎使之能在个案中实现正义的判决。”形式主义在内容上表现为与政治、经济、道德等其他制度完全分离；在方法上建立了不同于政治、经济、伦理等社会科学的论证方式和逻辑推理；在职业上已经形成了非常专业的法律职业共同体。
形式正义是形式主义的体现，二者的关系可以理解为：“前者基于法律规则体系之视角，后者基于法律规则体系所体现的价值目标之视角；前者是事实判断，后者是价值判断。”从长期实践来看，形式主义所确认的形式正义在保护市场主体的自由平等、防止政府滥用权力、维护法律的稳定与预期、适用法律的公平性和一致性方面确实产生了非常重要的作用。但不可否认的是，形式正义追求的目标也导致了法律价值目标的偏差，即将法律形式正义奉为圭阜，在此思想指导下，“立法活动过分地追求内部规则、术语、逻辑、稳定和权威；司法过程局限于法律内部规则的推导和演绎，完全回避政治、经济、伦理、习惯等法外因素的左右，最终使司法机关机械地遵从于法律的规则逻辑而忽视了对裁判结果的善恶以及是否正义的价值判断。”因此，以耶林为代表的大陆法系利益法学派，反对法律形式正义的“逻辑崇拜”，主张“以‘目的’而不是‘逻辑’或‘形式’来统治法律。”
（二）实质正义。基于形式主义所带来的局限性，相应的法律原则和制度自19世纪末迅速演变。“社会生活的变化使20世纪的法官、学者和立法者，不得不重视当事人之间经济地位不平等的现实，抛弃形式正义观念而追求实质正义。”对于实质正义，有许多不同理解，如“效益最大化”、“权利最大化”等，其中罗尔斯的观点是最主流的，他认为，“在社会经济领域，主张实质而非形式的机会公平；关注具体而非抽象的人格平等；强调全局性而非局限性的社会利益；并通过‘利益倾斜性配置’来调节和消除给予出身、禀赋等偶然因素而形成的不平等关系以及社会历史过程中基于财富累加而形成的‘交易优势’。”公平、平等、自由和理性秩序是实质正义的价值内容，对弱者权利按照“差别原则”进行倾斜性配置是其突破之处。
（三）对实质正义的理解。虽然实质正义比形式正义更加进步，但是也容易让人误解为是“单方面”的正义。所谓实质正义有时候可以理解为能够真正落实到实处的正义，在全力强调保护弱者时，也要考虑效率原则和现实的社会情况。
从效率原则看，实质正义要注意两个方面：一是效用最大；二是社会成本最小。效率是正义的基石，没有效率作保证，失去了利益激励和物质保障，正义就像虚幻的梦境一样让人感到虚无缥缈、难以相信。强势群体是相对于弱者而言的，他们固然拥有丰富的资源可以去享受较多的权利和社会福利，但是这些“优势”是通过其不懈地努力和辛勤创造而得到的，强弱之分是效率高低的后天结果。若一味地在立法和执法过程中去强调弱者权利，那显然是“牺牲效率换取正义”，不仅达不到预期目的，反而因为破坏了市场竞争机制和效率机制，招致相反的结果。同时，这也违背公平、平等原则，法律对弱者的过分差别实际上就是一种偏袒、一种歧视。这不是指“效率正义”，为了效率可以牺牲弱势群体的利益。效率的注重是有限度的，如果一个国家的效率观念已经建立起来，能够时刻保持高效状态，那么我们就应当将主要精力转到“实现实质正义”上来，因为此时国家已经有充足的物质基础去做到这一点，同时，实质正义的全面实现也不会对效率产生实质性的冲击。但是，如果国家的经济发展水平处于较低的水平，那么此时就应当将“正义的实现”作为“服务效率的对象”加以看待，这不是指要牺牲正义去换取效率，而是为了以后能够更好、更加有效地“实现实质正义”而做必要的准备。
同时，实质正义的实现及其程度、标准不能超越现实情况，即与经济发展水平相一致。任何正义都不是一蹴而就的，任何正义都是带有理想色彩的，真实的正义就是在现实中能够实现的正义，而不是理想中的正义。
二、《劳动合同法》的形式正义与实质正义
（一）实施背景。经全国人大常委会审议通过，自2008年1月1日起《劳动合同法》开始颁布实施，这是一部全新的法律，充分体现了保障劳动者合法权的决心与目的，这是我国法律事业的一个重要成果。但是，这部法律施行之初便遇到了尴尬。我国著名企业华为集团试图通过用补偿性措施，强令员工全体辞职而后重新签订合同，以规避“连续工作十年以上的劳动者可要求签订无规定期限劳动合同”的规定，诸如此类事件还有很多。虽然有关部门已通过行政手段将其叫停，但也从侧面反映出，《劳动合同法》具有形式正义的局限。
我国2008年国内生产总值超过30万亿元，比2007年增长9%，预计2009年的经济增长速度是8%。但是这主要得益于我国的宏观调控、人力资源、自然资源三个方面，像资本密集型和技术密集型产业还没有成熟，国家整体效率还不高，人均GDP只有2，460美元，位居世界第104位，而且我国存在着严重的地区发展不平衡现象，各地区用工情况不尽相同。在我国还未具备足够物质基础和培养出高效体系的情况下，《劳动合同法》实际效用问题是值得思考的。
（二）《劳动合同法》的形式正义分析。《劳动合同法》的立法目的是完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利与义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。在它的目的中包含着两个要解决的问题：一是解除劳动者失业的忧虑；二是解决企业滥设违约金的情况。但在实践中，《劳动合同法》却有可能起到适得其反的作用。
1、从解除失业忧虑来看。《劳动合同法》有两处最突出的规定：
（1）规定“除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订条件的情况外，在规定期限劳动合同期满终止时，用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿金。”可以理解为，不管劳动者工作如何，合同到期时，企业不仅无权干涉劳动者离职，还应适当补偿，这虽然保护了劳动者的利益，但是却忽略了用人单位的利益。我国的人力资源丰富，呈现供大于求的形势，在现实中、尤其是在今年经济形势不乐观的情况下，就业形势相当严峻。此时，不续签合同的职工一般是“有更好去处的人”，而此类人员一般不是初级劳动者，一般是能力较强、有一定经验且有可能掌握重要信息或担任一定职务的人员，他们离职对企业都是一种人才流失。所以，面对这项规定，绝大多数企业都一定不会持欢迎态度，必定会采用各种措施来对职工加以限制，以取得一定的主动权。例如，单位可能会用住房产权约束职工。如果职工离职，企业通过自身掌握房屋产权来限制职工的二次出售行为，让他们变相地为离职付出经济损失。此类方法还有很多，毕竟单位需要维护自身利益，因此这项规定能否真正保护劳动者利益还值得商榷。
（2）规定“劳动者在该用人单位连续工作满十年的”，“如果劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同。”这项规定有利于保护老职工的利益，而对单位是一个“紧箍咒”。老职工具有丰富的经验，对单位有着相当的感情，掌握着大量的单位信息，部分人员身居高岗位，除非到了迫不得已的时候，单位一般不会裁减老职工。但如果真到了那种情况，有无固定期限合同都是无济于事的，因为用工单位连生存都很难保证又怎能去保障职工权益呢？
同时，“工作满十年”的规定太低，一般劳动者都是在18～22岁参加工作，10年之后他们正是30岁左右的黄金年龄，既有经验又有专长，是用工单位所需求的人员。而这项规定使劳动者具有了与用工单位讨价还价的依据，处于主动地位，用工单位则处于被动接收的位置，这很容易使其产生很大的抵触情绪，其后果可能是想尽各种办法加以规避。本来无此规定，用工单位与职工正常签订合同本无波澜，但是此时却有可能无意间造成了双方的矛盾，容易造成不和谐的用工关系。
2、从解决滥设违约金来看。《劳动合同法》只规定了两种违约金情形：一是在培训服务期约定中约定违约金；二是在竞业限制约定中的违约金。实际上，违约金是用工单位对职工违约进行的惩罚措施，是用工单位的最大主动性权利，是在正常用工状态下制约职工的手段。《劳动合同法》的有关规定显然将这一手段实质性地剥夺了。
从培训违约金看，职工上岗工作和日后工作需要，用工单位都会投入资金对其进行必要的培训和潜力培养，因此培训违约金只是劳动者对自身获得的能力提升所付出的必要代价，并不具有明显的惩罚性，而且对于一般劳动者，用工单位对其进行的培训投入一般不高，劳动者蓄意违约的可能性也不大。
从竞业限制违约金看，这主要是针对高级管理人员、高级技术人员和涉密人员制定的。这一群体拥有丰富的经验和相当水平的技术能力，并且掌握着用工单位的重要机密，他们离职给用工单位带来的损失无法估量。违约金对于这部分原本收入就很丰厚的人员来说，无实质影响。同时，新单位很可能会替其承担违约金，违约金对职工没有实质约束力。因此，违约金规定对用工单位可能存在“不平等”，这将使单位在用工过程中极为被动，容易形成一种“职工想来就来，想走就走”的扭曲观念。
（三）形式正义可能的不利因素
1、对用工信誉好的企业造成损失。在原《劳动法》实施阶段，劳动者的弱势地位相对明显，当时用工的法律意识还很淡薄，市场经济体制不健全，各种压迫劳动者的行为比较多。但是，经过多年发展，我国市场经济体制日臻完善，秩序井然，用工行为日见好转，特别是国有企业，基本上不存在违法用工和压榨职工的行为。但《劳动合同法》显然给这些用工单位造成了不小的压力，因为该类职工有一定工作优越性，容易滥用法律维权。所以，新法对这些单位带来了新的用工成本和风险，也影响了以后的用工规划和理念。
2、损害法律权威。众所周知，《劳动法》在实施过程中遇到过不少“执行难”的情况，不依法用工的现象较多，虽然近年有所好转，但是还没有完全杜绝，“执行难”问题比较突出。一方面是执行力度不够；另一方面是因为法律规定与用工实际情况不符，单位为了生存，就选择逃避责任，法院也难以执行。
《劳动合同法》对保护劳动者权益提出了更高的要求，这是好事，但也是对用工单位的法律意识和法律本身的权威进行考验。我国是发展极不平衡的国家，劳动者权益的维护情况也不尽相同。特别是东西部之间企业实力相差悬殊，西部产业主要是特色经济和人力密集型产业，企业用工成本较高，《劳动合同法》无疑增加了用工成本，迫于生存压力和自身能力，部分企业可能采取措施规避法律。一部“用心良苦”的法律如果带来这样的结果，会严重损害法律权威。
三、实质正义的实现建议
《劳动合同法》属于经济法范畴，体现了“经济政策的法律化”，“20世纪以来，当政策借助法律公开参与社会财富分配，制定经济和社会规划时，法律越来越担当着政府推行某种政策的工具。”通过对《劳动合同法》的分析，笔者认为在制定和执行法律的时候应当通盘考虑、追求实际效果，体现出应有的政策导向和灵活性，具体可从以下几方面入手：
1、坚持公平原则。虽然实质正义规定了“差别原则”，主张“向受惠最少者实行差别待遇”，但是这种差别不代表偏袒，在《劳动合同法》中用工单位与劳动者地位是平等的，劳动者在自身力量方面处于弱小，但在法律权益方面却处于主动地位，用工单位制约劳动者的手段较少，不利于保护单位利益。《劳动合同法》应当考虑双方的利益均等和制约平衡，例如在违约金方面，用工单位滥设违约金的现象应当予以解决，但却不能因此对用工单位的约定违约金的权利进行实质性剥夺。
2、坚持差异原则。保护劳动者权益是法律所追求的目标，但是法律的制定过程需要考虑差异性因素，各行业的发展情况、不同工种的工作性质及环境等不尽相同，同时各地区的经济水平、社会环境、地方习俗也各有特点，因此法律的制定和实施只能从社会的一般水平来考虑，而不是从高水平的状况思考。例如，签订合同的期限，对高危险、高污染、高粉尘等特殊行业执行较高标准；对于技术密集型等行业，根据行业特点，执行相应标准。
3、政府的积极协助。“国家干预是现代经济法的本质特征，经济法实质正义目标只有通过国家干预性质的立法和政策手段才能得以实现，因为实质正义乃是一种‘他者之善或他者利益’。”《劳动合同法》实施不只是法院和政府监管部门的事情，强制性措施也不是唯一的手段。在进行负激励的同时，正激励措施也是很有必要的，要让用工单位感觉到“遵守法律不仅是为了避免惩罚，同时也是为了得到奖励”，政府应当从税收、行政审批绿色通道等方面给予“遵纪守法的用工单位”以一定优惠，鼓励他们依法用工，实现事半功倍。
（作者单位：云南财经大学经济伦理研究所）
主要参考文献：
[1]柏拉图著，郭斌和，张竹明译.理想国.商务印书馆，2002.
[2]章海山.经济伦理及其范畴研究.商务印书馆，2003.
[3]岳彩申.经济法的形式理性.法律出版社，2004. |
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