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程序性裁判是指法官依据职权或根据控辩双方所提出的程序性申请，就案件的诉讼程序问题所作的裁判活动。广义上的“程序性裁判”可以泛指所有由司法裁判机构为解决某一程序性问题所举行的裁判程序。在我国目前的司法实践中，违反程序法，不尊重当事人诉讼权利的现象比比皆是，但法律上却没有规定相应的法律责任，程序上也没有给当事人对侵犯自己诉讼权利的行为予以救济的机会，一些重大的影响公民基本权利的程序性事项的决定的作出带有严重的随意性，这些问题足以引起法学上的反思。正是因为缺少了一个中立的自始至终对诉讼中有关程序性事项进行裁判的机构，才会造成很多程序性违法不能得到纠正，当事人的诉讼权利形同虚设的现象，也正是因为实践中固守“实体正确”的观念而忽视程序法应有的价值，才会出现刑讯逼供、超期羁押、非法取证等问题。
在审判前阶段的逮捕、搜查、扣押、冻结等措施都是为保证查清实体问题而采取的程序性行为，如果侦查行为采用了不合法的侦查措施并侵害了当事人的合法权利，当事人可以向中立的司法机关请求对侦查机关的行为进行审查并取得一定的司法救济，司法机关做出的就是典型的程序性裁判。程序性裁判机制可以为我们观察、分析我国司法实践中的问题提供一个新的视角，为完善我国的司法制度提供一种方法。因此，程序性裁判发挥的不仅仅是争议解决的作用，更体现了现代社会中司法的权利救济和维护法治的功能。
一、建立司法审查机制
（一）关于审查机构的设置。立足我国的国情，并结合我国的法治实践，既要考虑机构设置的合理性和诉讼规律的内在性，又不应不合理地扩大涉及面。在不改变我国现行法院体制的情况下，可考虑在全国各基层法院设立司法审查庭，专门负责对侦控机关提请适用的强制性措施的合法性进行审查，签发司法令状。如此设置，一则，侦控机关与基层法院联系较为便捷，提高工作效率，以利于贯彻侦查活动的及时性原则；再则，考虑对强制性措施审查后作出的裁决有的不准上诉，故在中级以上的法院没有普遍设立相应机构的需要，如提起上诉，可由受理法院的立案庭具体负责办理；最后，避免负责司法审查的机构或法官与庭审机构或法官为同一机构或同一人，以免造成庭审法官与追诉方的单方面接触而对案件产生主观臆断。
（二）确立司法审查的例外规则。在对侦查措施进行司法制约的国家都确立了在通常情况下强制性措施的采用须经法官签发令状的一般规则，但也较普遍地建立了例外规则，即在特定情况下侦控机关可无证采取强制性措施。如在英、美，搜查分为有证搜查和无证搜查，逮捕亦同。无证搜查和逮捕适用于情况紧急，来不及获得搜查证和逮捕证的情形。我国的刑事强制措施对于拘留和逮捕的行为与后续的羁押状态不加区分，拘留、逮捕一旦实施往往或直接意味着羁押状态的开始。而对于羁押因缺乏司法制约，不利于人权的保障。为此，我们有必要借鉴西方各国的做法，将拘留和逮捕行为化、羁押状态化，并可适当放宽拘留、逮捕的条件，进一步确立无证拘留、逮捕的规则。而对于嫌疑人在被拘留、逮捕后是否需要羁押一律由法院审查决定，并在控辩双方的参与下进行。
（三）建立人身保护制度。从我国的实际出发，我国可以考虑建立具有自身特色的人身保护制度，这也是司法审查的题中之意。结合我国现行司法体制，建议：被羁押的嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者嫌疑人、被告人委托的律师和其他辩护人在诉讼的各阶段都有权向检察机关申请取保候审，如遭拒绝，应嫌疑人、被告人一方的请求，由法院在听取控辩双方意见后迅速作出裁决。如仍被拒绝，可向上一级法院上诉，上诉法院经阅卷和审查并听取控辩双方的意见，作出裁决，如认为羁押无正当理由或不合法，则予以释放。对于法院自行决定的逮捕，被告人一方有权向作出决定的法院申请取保候审，如申请被驳回，可向上一级法院提出上诉，上诉法院经阅卷和审查并听取被告人一方的陈述，迅速作出裁决，如发现羁押无正当理由或不合法，应裁决将被告人释放。
（四）建立合理的证据排除规则。我国刑诉法第43条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”这说明我国已经确立了非法证据的排除规则，但并不完善。最核心的表现是：我国对非法所取得的证据的排除只限于言词证据，对于非法羁押、非法搜查、扣押所获得的证据并未列于排除之内，仍可作为定案根据。对于适用排除法则的举证责任未作规定，导致在实践中对举证责任的确定做法不一。我国立法还应当规定：对于非法羁押包括未经法定机关批准擅自延长羁押期限和超期羁押所获得的被告人的供述予以排除。对于非法搜查、扣押所获得的证据，可区别一般违法和严重违法的不同情况决定。对于一般违法，可不予排除；对于严重违法，原则上应予排除，但也应结合所控罪行及其他相关因素综合权衡。对于适用排除法则的举证责任，刑诉法也应作出规定。
二、诉讼结构上实现审判中心原则
所谓“审判中心”有两层含义：第一层是从整个诉讼构造上看，侦查、起诉都被视为审判前的追诉活动，一切追诉活动都要为法庭审判上的胜诉服务。这种审判中心带来的后果之一就是检警一体化，只有检警机构互相配合才能更好地完成追诉犯罪、维护社会治安的任务；这种审判中心带来的后果之二是审判程序的自治性得以提高，定罪量刑的结论应当产生于法庭之上而不是法庭之外，作为侦查结论的案卷不仅不能成为定案的根据，而且有关侦查的合法性还要受到质疑和审查。第二层意义上的“审判中心”则体现于各个诉讼阶段，强调的是对涉及公民的人身、财产等基本权利的强制性措施的审查判定权力专属于审判机关。这种意义上的“审判中心”就是要在刑事诉讼的过程中通过程序性裁判来解决一个个具体的程序性“案件”，以保障整个刑事诉讼顺利、公正地进行。
因此，要从原有的“流水作业模式”走向“审判中心主义”，首先应该进行的是司法体制的变革，将批捕权移交给法院，同时保释、搜查、扣押、冻结等强制性措施的决定权不能由侦查机关自行行使，而必须经过司法审查和司法授权，同时实现检警一体化，使审判前程序的公正与效率都得以提高；其次，法院的地位必须中立。法院是裁判者，如果裁判者负担了太多的维护社会治安、打击犯罪的任务，更重要的维护法治、实现司法公正的使命就无法完成。因此，法院应当摆脱“第三道工序”的地位，而成为刑事诉讼中对全过程的司法监控者，使惩治犯罪的活动必须依照法定程序公正地进行；第三，法院应当改变传统的“实体正确”的观念，将裁判权理解为实体性裁判和程序性裁判的结合。因此，法院应当为当事人提供司法救济，使当事人的程序性诉权不致落空。在庭审方式走向控辩式之后，法官在法庭上的角色应当更倾向于维护竞赛的公平性，这样不仅使案件的处理结果更为公平，而且也使诉讼程序表现得更加公正。
三、立法上健全刑事诉讼的程序规则
程序规则是程序性裁判赖以存在的前提，我国刑事司法实践中长期重视实体裁判而忽略程序性裁判，这一现象虽与“重实体，轻程序”的错误观念有关，但一个重要的原因是我国刑事诉讼法中的程序 “规则”存在严重的逻辑缺失，即缺少程序性法律后果，使得程序性裁判“无计可施”。因此，当务之急是在我国刑事诉讼程序规则中补充程序性法律后果。针对不同的程序违法情形，至少应当确立以下四类程序性违法后果：
1、撤销违反诉讼程序的行为，并使诉讼从该行为所发生的那个阶段重新开始。这种程序性后果主要针对那些严重的违反诉讼程序行为的。例如，违反诉讼程序的行为发生于侦查阶段，但至二审才发现，则不仅侦查应重新开始，而且在此之后的起诉和第一审程序也应重新开始。
2、否定违反诉讼程序的行为所得到的诉讼结果和结论。这种程序性法律后果主要是针对严重违反诉讼程序的。例如，违反法定诉讼程序所收集到的证据，就因此而不能作为定案的根据；违反诉讼程序制作的起诉书、判决书就不具有法律效力。
3、否定违反诉讼程序的行为及其结果，并使诉讼进入另一阶段。这种程序结果主要是针对那些严重违反诉讼程序而诉讼却并不能因此而重新开始的情况。例如，在提出上诉或抗诉时，违反诉讼程序就应是其充分的理由，又如提出审判监督程序，也应以此为充分理由。
4、补正违反诉讼程序的行为或结果。这种程序性后果主要针对那些较轻的违反诉讼程序的行为。对这类行为，虽然没有严重到需要使诉讼程序重新开始或使其所得到的结果失去法律意义，但却仍需要补正。如证人应在证言笔录上签字而没有签字的，就应予以补正。
四、区分事实审与法律审，建立三审终审制
我国的普通救济程序不仅在具体环节和运作方式上存在一系列缺陷，而且这些缺陷大都导源于“两审终审”的审级制度以及与其相关的 “全面审查原则”。要对中国的普通救济程序进行重新设计，使其能够发挥纠正下级法院不当裁判、救济当事人诉讼权利的功能，就必须对“两审终审制”进行彻底的改革。考虑到这一问题涉及法院组织法的修改和一系列诉讼原则和规则的重新设立，根据诉讼活动的普遍规律，并结合中国目前司法实践中存在的具体问题，提出建立“三审终审制”的构想。
实行“三审终审制”最关键的改革措施，是将普通救济程序分为事实审和法律审。据此，我们可以将第二审程序构建成“复审”模式，既由第二审法院对第一审裁判中涉及的事实问题进行重新审理，也对有关法律适用问题进行审查。这种第二审程序可以对原审中调查过的证据进行重新审查，而且可以调查新的证据。同时，我们应该将第三审程序构建成为“事后审”模式，即由第三审法院仅就原审裁判和审理过程中涉及的实体法律适用和是否违反法律程序问题进行审查，而不再对案件事实问题进行重新审理。
实行“三审终审制”，还要废除所谓的“全面审查原则”，将第二审和第三审法院审查的范围限制在上诉和抗诉所提出的理由上。也就是说，对于原审裁判中所涉及的事实认定和法律适用问题，凡是诉讼参与人没有提出上诉、检察机关没有提出抗诉的部分，第二审和第三审法院均不再进行审查。即使是就原审认定的事实进行“复审”的第二审法院，也只能就那些诉讼参与人提出上诉、检察机关提出抗诉的事实部分进行审查，这里的“复审”就是针对上诉或抗诉部分进行的重新审理。同时，对于第二审法院的裁判，诉讼参与人和检察机关也只能针对其中涉及到的法律适用问题提出上诉或者抗诉，而无权就案件事实认定问题要求重新审理。
最后，实行“三审终审制”，还要建立中国式的司法判例制度。最高人民法院必须通过开庭、通过审理具体案件来发布司法解释，而不能像立法机构那样直接制作大量繁杂的司法解释，更不能像行政机关一样，对下级法院的请示发布诸如“批复”、“通知”、“规定”、“意见”之类带有司法解释性质的司法文件。具体而言，最高人民法院对诉讼参与人提出上诉、检察机关提出抗诉的案件，如果发现其中涉及到带有重大、复杂和普遍性的法律适用问题，需要通过司法程序对其进行解释或者制作新的法律原则和规则的，就应当予以受理，然后通过开庭审理的方式直接制作判决或裁定。这种判决或裁定一旦发布，就具有在全国普遍适用的效力，对全国各级法院的审判活动均具有法律约束力。
（作者单位：新疆财经大学法学院）
主要参考文献：
[1]陈瑞华.看得见的正义.中国法制出版社，2000.
[2]樊崇义主编.刑事诉讼法学.中国政法大学出版社，1998.
[3]陈卫东，李奋飞.刑事二审“全面审查原则”的理性反思.中国人民大学学报，2001.2. |
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